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El árbol vs. El bosque, formas de interpretar la normativa contractual del Estado

El árbol vs. El bosque, formas de interpretar la normativa contractual del Estado

jdanos310Como expresé en mi anterior artículo, el sistema de contratación pública es uno de los temas más álgidos de la gestión del Estado pues es en buena cuenta como se regula la ejecución final del gasto de los recursos del Estado, es decir cómo se gastan los recursos de todos los peruanos.

En este marco esta norma debería estar bastante cuidada y desarrollarse de manera que sea amigable y con conceptos fácilmente entendibles, permitiendo su aplicación de una manera bastante fluida, a este respecto debemos preguntarnos, ¿es esto así?

En un periodo de tiempo relativamente corto hemos pasado de un  sistema que era sencillo, con un  margen relativo de control para el funcionario como era la Ley 26850 y su primer Reglamento el Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, a un sistema bastante rígido establecido por el Decreto Legislativo 1017 y el Decreto Supremo 184-2008-EF y sus respectivas modificaciones, asimismo el sistema se ha vuelto más sincrético al permitirse regular de manera individual a través de pronunciamientos o directivas establecidas por el órgano rector que se hacen públicas solo a través de su página web.

Si nos remontamos un poco más atrás vemos que el sistema de contrataciones previo a la Ley 26850 estaba dividido en tres marcos normativos: El RUA o Reglamento Único de Adquisiciones para Bienes  para compras, el REGAC o Reglamento General de Actividades de Consultoría y el RULCOP o Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obra Pública. Cada uno con un organismo que regulaba estas actividades: CONSULCOP para obras, CONASUCO para servicios y las CADELIS para adquisición de bienes.

Uno de los temas más polémicos era en esa época las modificaciones que se desarrollaban sobre la norma principal, que no se establecían por norma legal publicada, sino por directivas internas las mismas que no estaban obligados a publicarlas en el Diario oficial, dando como resultado que incluso personal especializado no tuviera un manejo total del marco regulatorio de contrataciones, y ni que decir de los proveedores nuevos que quisieran venderle al Estado.

En la actualidad se puede apreciar un dejavu, pues uno revisa la Ley de Contrataciones y cree que ya uno está listo para postular, sin embargo si quieres ir en consorcio debes buscar la directiva de consorcio, si quieres solicitar elevación de observaciones ve a la directiva específica, por poner algunos ejemplos.

Esto ha generado que el propio órgano rector establezca que, para poder desarrollar actividades en contrataciones públicas debas tener una certificación especial (plasmado en el artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF), a todo esto yo me pregunto ¿El sistema de contratación debe ser tan sincrético que solo unos pocos funcionarios privilegiados puedan saber cómo funcionan y operan?, ¿no debería ser la meta al contrario establecer un mecanismo de contratación ágil y sencillo que pueda ser operado por cualquier funcionario público?.

Reconozco que es necesario que exista una capacitación y una educación en materia de contratación pública para prevenir que se den casos de error de aplicación, pero considero que esta capacitación debe ser integral y parte de la transformación total de la función pública y no un terreno ignoto que solo unos pocos pueden acceder.

Esto da como resultado que muchas veces estas personas capacitadas únicamente en contratación pública, pierdan de vista el panorama total de la norma es decir al conocer su árbol de memoria no miran el desarrollo del bosque entero y su interacción.

Un ejemplo sencillo es, pregúntenle a un especialista en contrataciones quien debe tener la responsabilidad de responder por el expediente de contratación para absolver los requerimientos de transparencia de los postores o el público en general (ley27806 y artículo 4º del Decreto Legislativo 1017) durante el período previo al consentimiento de la Buena Pro.

El Especialista le dirá que es el Comité Especial (en función a los artículos 10º penúltimo párrafo y 72º último párrafo del Reglamento de la Ley de Contrataciones).

Ahora bien, ¿es el comité quien tiene realmente el control del Expediente?, los que han sido miembros del comité especial saben que el expediente no lo tienen los comités especiales, salvo contadas excepciones, pues son funcionarios de diversas áreas que se juntan para el fin específico de calificar (salvo el representante de la administración) y quien cautela el expediente finalmente es el órgano encargado de las contrataciones.

Ahora bien la el Reglamento de la Ley 27806, aprobado por Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM, en su artículo 6º indica que quien tiene que brindar la información para su entrega a través de transparencia es quien la posee. ¿Acaso un comité que se reúne de manera puntual, que no tiene normalmente oficinas establecidas por su temporalidad misma puede asumir dicha función? O ¿debe asumirla el órgano que por Ley debe manejar los aspectos de las contrataciones?, una pregunta más sustancial y de concepto es ¿puede haber responsabilidad sin control? O ¿puedo ser responsable de entregar una información sino manejo directamente esta información?

Yo pienso que, en tanto no exista una capacitación integral para la función pública y no “un parcelamiento” del conocimiento se seguirán dando interpretaciones aisladas que pueden cumplir con una norma específica pero llegar al punto de dejar en indefensión al funcionario o peor aún al público usuario, al que nos debemos como ejercicio de la función pública, algo que muchos funcionarios olvidamos, para lo cual tanto el marco normativo como su interpretación debe ser sencilla, asequible y dentro de todo el marco normativo general y no oculta, mística y aislada como compartimentos estancos, estorbando la función principal que debemos realizar.

José Danos R.

Abogado egresado de la Universidad de Lima, con estudios concluidos en Maestría de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Mayor de San Marcos, con 14 años de experiencia en Derecho Administrativo y Contratación Pública en diversas Entidades del Estado, Regidor Provincial del callao por dos periódos.

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