Las asociaciones público privadas (APP) han ganado protagonismo en las últimas semanas a partir del escándalo de corrupción que existe alrededor de Odebrecht. Pero las APP en sí no son un instrumento nocivo de corrupción ni tampoco lo son las modificaciones que se hacen a los contratos de concesión (conocidas como adendas). El gobierno actual ha adoptado medidas a fin de evitar que se filtre la corrupción en ellas.
Así, por ejemplo, en setiembre del 2015, el gobierno de Ollanta Humala modificó la regulación de asociaciones público privadas, e introdujo cambios con el objetivo de reforzar las normas. Las modificaciones recibieron críticas, entre ellas, la de restarle protagonismo a ProInversión y dárselo al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).
En noviembre del 2016, el nuevo gobierno hizo nuevos cambios a la regulación de APP (decreto legislativo N° 1251). Las modificaciones tienen por finalidad el establecer «con claridad» el rol de cada uno de los agentes involucrados en la promoción de la inversión privada; es decir, tanto a los titulares de los proyectos (ministerios, gobiernos regionales y locales) como a ProInversión, en su rol de promotor de la inversión privada. Así lo explicó a El Comercio Carolina Vivanco, abogado de Lazo, De Romaña & CMB Abogados.
En ese sentido, el nuevo gobierno busca agilizar el desarrollo de proyectos de inversión y lograr un mayor compromiso por parte de los titulares de los proyectos en la etapa de planeamiento y programación de los mismos, señaló la especialista. Vivanco detalló que en esta etapa han existido demoras «innecesarias por falta de pronunciamiento de los titulares de los proyectos». Por ello, se le han otorgado ciertas atribuciones a ProInversión para establecer mecanismos para priorizar proyectos «en donde la entidad titular denote real interés en el desarrollo de los mismos».
Así, por ejemplo, se ha establecido que el inicio del proceso de adquisición, expropiación y saneamiento de predios que conforman el proyecto recae sobre los titulares de los proyectos. «Dicha disposición hubiera podido evitar, en cierta medida, los retrasos generados por la liberación de interferencias y expropiación de áreas en el caso de la Concesión de la Línea 2 del Metro de Lima», opinó Vivanco.
¿Qué cambios introducidos por el gobierno de Humala siguen vigentes o cómo han sido modificados? Vivanco detalló sobre ellos.
Los contratos o adendas que no cuenten con opinión previa favorable del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) son nulos de pleno derecho y no surten efectos.
Se mantiene la obligación de contar con la opinión previa favorable del MEF, y se establece que, de no contar con la misma, el contrato y la adjudicación del proyecto son nulos de pleno derecho, y no surten efectos jurídicos. Pero se ha precisado que el MEF debe emitir su opinión previa favorable “conforme a sus competencias”. Lo antes mencionado cobra relevancia, pues limita la actuación del MEF, al no encontrarse facultado a realizar una evaluación sobre la totalidad del contrato de APP (como por ejemplo, aspectos técnicos del contrato), sino únicamente aquellos que se encuentran dentro del marco de sus competencias legalmente atribuidas.
Asimismo, para los proyectos bajo competencia de ProInversión, en caso el titular del proyecto no emita los informes y opiniones necesarias en los plazos establecidos, el Consejo Directivo de ProInversión podrá excluir al proyecto del proceso de promoción.
En mi opinión, dicha modificación tiene por objetivo generar un mayor compromiso por parte de los titulares de los proyectos en el cumplimiento de los plazos legales, ello con el fin de agilizar el proceso de promoción de la inversión privada en los distintos sectores.
Los contratos tienen que respetar los principios de asignación eficiente de riesgos y valor por dinero.
El decreto legislativo N°1251 (DL 1251) no ha introducido modificaciones con relación a la adecuada distribución de riesgos y al principio del valor por dinero.
Las adendas no pueden modificar condiciones de competencia y deben procurar no variar la asignación de riesgos de la concesión.
Con relación a los aspectos que no pueden ser modificados vía adenda, se mantiene lo establecido por el gobierno anterior.
Sin embargo, el DL 1251 ha precisado que, todas las propuestas de modificación a contratos que se encuentren a cargo de ProInversión, deben ser presentadas ante dicha entidad. Si bien ProInversión no emitirá una decisión sobre el particular, será el encargado de convocar y conducir el proceso de evaluación de la viabilidad de las modificaciones que se propongan.
En mi opinión, dicha modificación tiene por objetivo que las modificaciones propuestas sean analizadas y evaluadas por el personal técnico y calificado de Proinversión, los cuales cuentan no sólo con el expertise necesario para validar los cambios propuestos, sino que se encuentran en permanente contacto con diversos contratos de asociaciones público privadas, lo cual les brinda un enfoque integral de las modificaciones que pueden ser introducidas a dichos contratos.
Asimismo, existen casos en los cuales las modificaciones propuestas pueden ser transversales a otros contratos vigentes (por ejemplo, condiciones generales de contratación, garantías solicitadas, entre otros) los cuales deben ser analizados con mayor detenimiento por el impacto que ellas pueden generar en otros contratos de inversión.
Adicionalmente a ello, a través del DL 1251 se ha establecido la posibilidad que el inversionista participe en el proceso de evaluación de la viabilidad de las adendas. Dicha medida resulta beneficiosa pues agiliza el proceso de negociación de los términos de la adenda y genera una mayor comunicación entre el privado y el Estado, pudiendo evidenciarse problemas en la ejecución del contrato no previstos al momento de la formulación del proyecto.
Es decir, a través del DL 1251 se está dotando de mayores facultades de organización a ProInversión con el fin de agilizar tanto los procesos de promoción de la inversión privada como también aquellos aspectos que puedan surgir durante la fase de ejecución contractual.
Los pedidos de adenda de concesionarios se tienen que publicar.
El reglamento del DL 1224 establece la obligación de publicar la solicitudes de adenda presentadas por los concesionarios en el portal institucional del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local, según corresponda, dentro del plazo de cinco (05) días calendario de recibida.
El DL 1251 no se ha pronunciado sobre el particular. Sin embargo, entendemos que a través de la modificación al reglamento que debe ser publicada en los próximos 60 días se podrá modificar dicha obligación.
El modelo del ganador tiene que ser entregado a ProInversión para usarlo en caso de pedido de adenda.
El DL 1251 no se ha pronunciado sobre el particular.
Para que los proyectos puedan incorporarse al proceso de promoción requieren un informe de evaluación del futuro concedente (un caso de negocio) que presente las razones por las que el proyecto tiene sentido. Debe ser parte de un plan multianual de inversiones de las entidades.
Con respecto a la incorporación de proyectos al Informe Multianual de Inversiones en Asociación Público privada, el DL 1251 ha mantenido la obligación del titular del proyecto a desarrollarse (Ministerios, Gobierno Local o Regional) de emitir un Informe de Evaluación con el desarrollo de la necesidad de ejecución del proyecto.
Ahora bien, el DL 1251 ha establecido que Proinversión es el organismo competente para elaborar los Informes de Evaluación de aquellos proyectos que se encuentren bajo su competencia, debiendo contar con la aprobación previa del titular del proyecto.
Asimismo, Proinversión tiene la facultad de emitir opinión no vinculante sobre los proyectos que el Ministerio no haya considerado a ser ejecutados a través de una APP.
Antes de concursar el proyecto tiene que hacerse un informe de riesgos que explicite quién toma qué riesgo explicando y sustentando cualquier desvío de la asignación por default que establece una directiva del MEF.
El DL 1251 no se ha pronunciado sobre el particular.
Fuente El Comercio
