El arbitraje es una forma alternativa de resolver conflictos. A través de él, las partes de una controversia se ponen de acuerdo previamente para resolver los problemas por esta vía en vez de hacerlo mediante el Poder Judicial. Entre sus ventajas están la celeridad con la que se alcanza una solución y la especialización de las personas que resuelven el conflicto. Sin embargo, recientemente se ha cuestionado esta vía de solución de conflictos, puntualmente, en los casos en los que una de las partes es el Estado.
El Comercio conversó con Álvaro Aguilar, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham) para que detalle la diferencia entre los tipos de arbitrajes que existen y las regulaciones correspondientes a arbitrajes sobre contrataciones del Estado.
Existen dos tipos de arbitraje: institucional y ad hoc. ¿Cuál es la diferencia entre ambos?
El arbitraje institucional es aquel que tiene atrás, valga la redundancia, una institución arbitral, que normalmente está vinculada a una cámara de comercio. En el Perú, también hay instituciones que están vinculadas a entidades académicas y colegios profesionales. Pero en la mayoría parte del mundo, están vinculadas a una cámara [de comercio]. Estos arbitrajes tienen una serie de ventajas como contar con normas preestablecidas por la propia institución que te facilita el trámite del arbitraje.
En el arbitraje ad hoc, quienes desarrollan el arbitraje, son los propios árbitros. No hay una institución atrás que pueda dar soporte o facilitación del desarrollo del proceso. Es por eso, que se utiliza para actores más sofisticados que tienen ese nivel para poder armar a su medida el arbitraje sin la necesidad del apoyo institucional. Pero esa es la excepción. En el mundo, mayoritariamente los arbitrajes son institucionales.
¿Qué ventajas tienen los arbitrajes institucionales frente al ad hoc?
Tener reglas preestablecidas, cuantías preestablecidas, un control sobre los árbitros. Normalmente, las instituciones arbitrales hacen un filtro de las personas que llevarán a cabo el arbitraje. En el Perú es común que las instituciones tengan un registro de árbitros. De alguna manera, son árbitros que la institución ha filtrado previamente tanto a nivel profesional como, sobre todo, a nivel ético. Además, la institución tendrá reglas que obligan a los árbitros a tener ciertas normas de conducta: códigos de ética o reglas que permitan un mejor filtro de los árbitros.
Por ejemplo, en Amcham, además de tener la lista de árbitros, tenemos un sistema de confirmación de árbitros: es decir, normalmente, las partes pueden designar libremente los árbitros que van a componer el tribunal. La recomendación que hacemos es que estos árbitros sean de la nómina [de Amcham]. Sin embargo, no necesariamente tienen que estarlo, solo el presidente del tribunal, para asegurarnos que hay cierto grado de profesionalismo y ética de por medio. Sin embargo, cuando las partes designan a un árbitro que está fuera de nuestra lista, nosotros tenemos la opción de confirmarlo o no. Con eso evitamos que, por ejemplo, termine arbitrando alguien que sabemos que moralmente no tiene las condiciones necesarias para poder arbitrar.
Pese a estas ventajas de los arbitrajes institucionales, muchos de los arbitrajes donde ha participado el Estado como parte involucrada, han sido ad hoc. Y es ahí donde surgen los cuestionamientos sobre este tipo de arbitraje. De ahí que recientemente se haya hecho una modificación a la ley de contrataciones del Estado a fin de que los arbitrajes donde participa el Estado fueran institucionales.
En el ámbito de contrataciones [del Estado] el Estado tiene la percepción de que ha perdido muchos arbitrajes y que, de alguna manera, ha habido actos que no se ajustan a los estándares que requieren. Esto pasa por un debido control de la designación de los árbitros y de un control sobre el propio procedimiento, que no existe en el arbitraje ad hoc.
Por eso, optan por un arbitraje institucional, donde hay una institución que puede velar por la calidad de los árbitros sea la adecuada y los procedimientos sean llevados como deben ser llevados.
Sin embargo, habrá que esperar a ver el reglamento de la ley de contrataciones, para ver cuál será la valla que le van a poner a las instituciones. Porque al final es un tema de personas: la ley de arbitraje solamente exige que una institución arbitral sea una persona jurídica. Entonces, mañana Hugo, Paco y Luis se juntan, forman su centro de arbitraje y puede ocurrir lo mismo que ocurre en el arbitraje ad hoc, sin ningún tipo de control: simplemente, los mismos árbitros y los mismos actores, que no tienen control, establecen un centro de arbitraje y terminan sacándole la vuelta a la norma.
A nivel de provincias, ¿las cámaras de comercio de cada región cuentan con especialidad en arbitrajes?
Hay varias cámaras que tienen centros de arbitraje constituidos.
El proyecto de ley presentado por Mercedes Aráoz, congresista oficialista, ¿cómo complementaría a la ley de contrataciones del Estado?
La ley de contrataciones del Estado tiene un ámbito de aplicación, y hay muchos contratos en los cuales participa el Estado que están fuera de ese ámbito. Por ejemplo, en el caso de los contratos con financiamiento extranjero, donde un 25% viene de afuera, están eximidos de la aplicación de la ley de contrataciones [del Estado]. Solo hay una obligación de supervisión. Entonces, al no aplicarse la ley, no necesariamente los arbitrajes tienen que ser institucionales. El proyecto de Mercedes Aráoz es mucho más amplio con relación a lo que es el arbitraje para el Estado en general. El arbitraje de contrataciones [del Estado] es un abanico más pequeño.
¿Qué sugerencias le podría dar a las empresas privadas cuando quieran optar por el arbitraje como un medio de resolución de conflictos?
Que pacten arbitrajes institucionales. Una institución arbitral seria va a tener los mecanismos necesarios para hacer un buen filtro de los árbitros, también tendrá reglas para que se ajusten a las necesidades del caso; y lo más importante, el arbitraje […] es lo que son los árbitros: si escoges un árbitro que no cumple con las características mínimas para ser un buen árbitro, tendrás un laudo por la pata de los caballos.
Entonces, tienen que hacer un trabajo de selección minuciosa de los árbitros. Mucha gente cree que el árbitro que deben designar es su árbitro, cuando no es así. Gran parte de los problemas se genera por eso.
Y la otra recomendación es que pacten cláusulas [arbitrales] lo más pequeñas posibles, sin mayor regulación. Básicamente, sometiéndose a una institución; porque mientras más relleno pones en una cláusula arbitral, más probabilidades tengas que no se pueda ejecutar esa cláusula, que aparezca algún tipo de patología, y termines perdiendo el mecanismo de solución de controversias.
Fuente El Comercio
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