Los lineamientos del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) para el diseño de los contratos de concesión de Asociaciones Público Privadas (APP) en el Perú recogen prácticas internacionales que podrían ayudar a reducir el riesgo de ‘adendas’ y arbitrajes, pero no son suficientes para lograr este objetivo. Es necesario que el Estado afine la formulación de los proyectos y la manera en que participará el sector privado en cada uno de ellos, según especialistas.

El gobierno oficializó el documento, prepublicado a fines del 2018, que precisa los elementos básicos para los contratos de APP. La intención es evitar errores y prácticas negativas—retrasos en expropiaciones por no identificar predios oportunamente, financiamientos según el avance de obras, expedientes técnicos con bajo nivel de estudio— que han saltado a la luz tras el estallido del escándalo de corrupción Lava Jato.

El sistema de APP no estaba lo suficientemente maduro. “Teníamos un modelo  que había logrado adjudicaciones, pero en la etapa de ejecución el Estado peruano terminaba pagando sobrecostos por la incompleta madurez del proyecto”, afirma Carlos Salazar, director de consultoría de PwC.

FINANCIAMIENTO Y CLÁUSULA ANTICORRUPCIÓN

En el caso de los proyectos cofinanciados los funcionarios deberán procurar, como primera opción, que el Estado recién tenga la obligación de pagarle al contratista cuando la obra esté finalizada y la infraestructura esté en funcionamiento. Como segunda opción, se sugiere pagos diferidos según hitos de funcionamiento, pero estos no deberán ser superiores a un determinado porcentaje del costo de la obra. De esta manera, el MEF busca alejarse de esquemas de pagos diferidos por hitos financieros o de construcción. Estos solamente podrán ser adoptados de manera excepcional y, si no se toma en cuenta las prácticas recomendadas, deberá sustentarse.

Los pagos diferidos por hitos de construcción o financieros fueron utilizados en la Carretera Interoceánica, que habría sido adjudicada a Odebrecht y sus socias peruanas a cambio de sobornos al expresidente Alejandro Toledo. Su gobierno firmó el 26 de julio del 2006 una ‘adenda’ con el concesionario. A partir de este momento, cada vez que la empresa finalizaba la ejecución de un hito constructivo, el Estado emitía un certificado que acreditaba su obligación de pago. Ese documento era utilizado por el concesionario para solicitar financiamiento a la banca privada. Así, lograba financiamiento para el proyecto, pero la ‘adenda’ alteraba las condiciones económicas y financieras previstas en el contrato inicial, según la Contraloría.

Así, el MEF pretender trasladar el riesgo de la construcción al privado. Para Salazar, los proyectos deberán estar mucho más maduros al ser propuestos al mercado, por lo que deberán evaluarse con mayor cautela las expropiaciones, permisos sociales, ambientales y la liberación de interferencias. Solamente de esa manera se garantizará que la obra esté finalizada y el concesionario pueda empezar a cobrar. “Los bancos tendrán una serie de dudas sobre proyectos que de alguna manera no tengan la madurez necesaria, va a generar que se evalúe mucho más. Los bancos están acostumbrados a financiar proyectos así cuando están bien diseñados”, explica el experto.

El MEF también ha remarcado en los lineamientos que debe incluirse una cláusula anticorrupción. El contrato será terminado de pleno derecho por actos de corrupción que involucren al concesionario en perjuicio del Estado. Para Alejandro Manayalle, socio del estudio Rodrigo, Elías & Medrano, la aplicación de la cláusula no debería afectar a otros proyectos que tenga a su cargo la empresa. “Si el concesionario sobornó a un funcionario público para que le apruebe una ‘adenda’ o reciba una obra, tiene que ser causal de resolución del contrato. Lo que no me parece es que cualquier acto que involucre al concesionario en perjuicio del Estado pueda ser una causal de resolución del contrato [en cualquier obra]”, sostiene Alejandro Manayalle, socio del estudio Rodrigo, Elías & Medrano.

Además, el gobierno señala que el contratista no recibirá indemnización por daños y perjuicios, y se le aplicará una penalidad sin perjuicio de los derechos reconocidos a los acreedores en el contrato. En opinión de Salazar, el proyecto podría pasar a otro inversionista para no afectar a los acreedores. “Si el proyecto se pierde, los bancos quedan expuestos y no van a financiar a nadie. Hay que mejorar los efectos respecto a los financiadores”, advierte.

¿MENOS ADENDAS?

La Contraloría advirtió en el 2015 que muchas de las situaciones que originaron las ‘adendas’ firmadas pudieron ser previstas, tomando en cuenta las experiencias internacionales como referencia. Además, halló que al firmar el contrato no había estudios básicos previstos. De 39 ‘adendas’ estudiadas por esa institución, el principal motivo de su existencia está relacionado a obras, seguido de financiamiento y saneamiento de terrenos.

Las mayoría de las fuentes coincide en que los lineamientos podrían contribuir a que haya menos ‘adendas’. “Existe una falta de uniformidad en los esquemas contractuales porque tenemos de un lado a los gobiernos regionales, ministerios, gobiernos locales y ProInversión, donde hay diferentes comités que manejan estructura de contratos distintas”, explica Manayalle. “No se trata solo de uniformizar términos o de generar este tipo de criterios, sino de generar las capacidad para que los proyectos se desarrollen en plazos adecuados y con una estructuración y formulación adecuada. El problema que teníamos es que dentro de estas fases había pareceres distintos que estaban volcados en el contrato y no reflejaban lo que se esperaba en términos del interés público”, agrega Juan Carlos Salinas, socio del Estudio Muñiz.

Los lineamientos no implican que todos los contratos deban o vayan a ser iguales, precisa una fuente del MEF. Cada proyecto de infraestructura es distinto y tiene sus particularidades, pero tendría que compartirse una misma lógica, añade. Manayalle advierte que los lineamientos podrían generar una sobrerregulación en los contratos de líneas de transmisión eléctrica, pues están más pensados para contratos de carreteras, puertos o aeropuertos.

“Los contratos que son más sencillos, que tienen menos regulación contractual, han generado menos problemas operativos en su ejecución. Los que tuvieron una regulación más frondosa han tenido una ejecución mucho más compleja y complicada mucho más arbitrajes”, explica Manayalle. “Si bien estos lineamientos son un buen ejercicio, creo que van a complicar aquellos proyectos en los cuales ya había un contrato que demostraba que producía menos problemas operativos”, agrega.

La expectativa es que el Ejecutivo publique en julio el Plan Nacional de Infraestructura. “Estamos ahora en la penúltima etapa de esta metodología, que es conversar con los sectores la metodología para hacer las prioridades”, dijo a esta revista el ministro de Economía, Carlos Oliva, hace algunas semanas. Con la priorización de los proyectos quedará más claro hacia donde deberán enfocar sus esfuerzos los funcionarios encargados de diseñar los contratos de APP.

Fuente Semana Económica

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