El autor sostiene que la Ley de Arbitraje peruana, en su artículo 48, permite que se dicten medidas cautelares “innominadas” o “genéricas”, incluso antes que se haya constituido el tribunal arbitral. Refiere que estas deben ser solicitadas a una autoridad judicial, lo cual no puede ser considerado como una renuncia al arbitraje.

Conforme lo señala el artículo 138 de la Constitución Política del Perú, “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.  Del mismo modo,  el artículo 139, inciso 1, de la misma norma fundamental, prevé como un principio a la par de un derecho ante la función jurisdiccional: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, quedando claramente establecido que “[n]o existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido con carácter de precedente vinculante dictado en la STC Nº 06167-2005-HC/TC que: “el reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”.

Asimismo, el Colegiado agregó: “por ello el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2, del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales,  por  consiguiente,  dentro  del  ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluidas las autoridades administrativas y/o judiciales– destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes” (cf. STC N.º 6137-2005-HC/TC).

En este orden de razonamiento realizado por el Tribunal Constitucional, debe entenderse que la jurisdicción arbitral forma parte del orden público constitucional. Tiene por finalidad resolver conflictos patrimoniales a solicitud concordada por las partes, y la protección del ámbito de sus competencias se encuentra garantizada por el principio de no interferencia establecido por el inciso 2 del artículo 139 de la norma fundamental, debiendo exigirse el cumplimiento de las garantías y principios constitucionales en dicho proceso arbitral.

La norma constitucional permite a los árbitros la función de administrar justicia en su especialidad, por lo que se ampara el arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de conflictos de intereses, en razón de la autonomía de voluntad de las partes, con las ventajas y en contra partida con la lentitud de los procesos que se realizan en el Poder Judicial.

Sin embargo, en la práctica, muchos procesos arbitrales duran más de lo que se espera por lo que al final las partes quedan sujetas a aquellos riesgos que pensaban evitar al no recurrir al Poder Judicial en un proceso ordinario. En tal sentido, resulta necesario que se doten de aquellos instrumentos que permitan garantizar un debido proceso lo que involucra la obtención de una oportuna y efectiva tutela frente a la pretensión planteada.

En ese aspecto contamos con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje  (D.L. N° 1071 de fecha 28-06-2008) que ha contribuido a mejorar y superar un importante debate, al permitir expresamente decretar medidas cautelares. Ello se encuentra regulado en su artículo 48.1, el cual señala: “El Tribunal Arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública”.

Como señalan Derains y Schwartz, “algo vital para el arbitraje es la disponibilidad de medidas cautelares o provisionales efectivas que acompañen al proceso arbitral futuro o en curso. De hecho, en algunos casos, un arbitraje puede ser inútil si no es posible lograr ciertas medidas provisionales rápidamente como, por ejemplo, para asegurar ciertos activos o imponer cierta conducta” (Derains & Schwartz, 2011, pp. 432-433).

Sin embargo, nada impide que aun cuando el tribunal arbitral no se haya constituido se puedan conceder medidas cautelares sea “innominadas” o “genéricas”. En tal sentido, el artículo 48.4 señala que “las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, esta caduca de pleno derecho”.

Y es que no se debe olvidar que, por necesarios que parezcan los instrumentos cautelares para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, estos coexisten en clara tensión con el derecho de defensa y el debido proceso, al restringir los derechos de quienes aún no han sido vencidos en juicio (C. Const., Sent. C-490/00.)

En la etapa pre arbitral, es decir, hasta antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para solicitar una medida cautelar, por razones obvias, es el Poder Judicial, y así lo establece el inciso bajo análisis cuando señala que “las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él” (Castillo Freyre, Sabroso Minaya, & Chipana Catalán , 2013, p. 12).

Por lo que no es excluyente la posibilidad de que el Poder Judicial pueda dictar medida cautelares aun cuando no exista un proceso arbitral en trámite, bastando única y exclusivamente la solicitud de constitución arbitral convirtiendo en competente al juez en donde se va a llevar a constituir el tribunal, sin importar otro razonamiento, ya que la norma no establece algún requisito en cuanto a este supuesto siendo muy genérica por lo que no existe una precisión.

A su turno el profesor Monroy Gálvez sostiene que la medida cautelar tiene una finalidad concreta y una abstracta. La finalidad concreta se encuentra destinada a impedir que el fallo definitivo devenga en inejecutable o ilusorio. La finalidad abstracta está referida a la consagración del valor justicia, del prestigio de la labor judicial. [Simons Pino(citando a Monroy Gálvez) 2002, p. 158]

Un tema que destaca Amprimo respecto del otorgamiento de las medidas cautelares por parte del Poder Judicial, es el relativo a qué ley le corresponde aplicar al juez que le solicitan la medida cautelar: ¿la Ley de Arbitraje peruana o el Código Procesal Civil? ¿Se otorga inaudita altera pars o ex parte?

Al respecto, Amprimo Plá (2013) señala: “Hay quien sostiene que el juez debe exigir el cumplimiento de las condiciones que contempla el Código Procesal Civil y actuar conforme lo dispone esta normativa (por ejemplo, se debe ofrecer contracautela –artículo 610– y el pedido es concedido o rechazado sin conocimiento de la parte afectada –artículo 637–embargo, consideramos que ello no es correcto, pues la Ley de Arbitraje peruana no contempla requisitos (solo habla de la contracautela en términos potestativos, inciso 1 del artículo 47) y el procedimiento ordinario contempla que, antes de resolver, se ponga en conocimiento la solicitud de medida cautelar a la parte contraria (inciso 3 del artículo 47)” (p. 67). En ese sentido, consideramos que se debe seguir lo que indica la Ley de Arbitraje peruana, habida cuenta de que la décima disposición final del Decreto Legislativo N° 1071 contempla el principio de prevalencia cuando señala: “Las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicial prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil” (el resaltado es nuestro) (p. 67).

Bajo dicha prerrogativa, no es correcto aplicar en un procedimiento cautelar incidido bajo el supuesto de la Ley de Arbitraje, las normas relativas a las medidas cautelares señaladas en el Código Procesal Civil, en razón de la especialidad de la norma; por lo que el artículo 608 de la norma relativa a la tutela cautelar fuera de proceso no sería aplicable y, por ende, la competencia a esta autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral se rige por las reglas generales de la competencia ya que la norma especial no fija una competencia improrrogable para el juez, por lo que no podría cometer delito de prevaricato alguno.

Es claro entonces que cualquier juez resulta competente para el dictado de una medida cautelar en la etapa pre arbitral, siendo correcto el ejercicio de la facultad de decretar medidas cautelares innominadas o fuera de proceso, sin que se exija tomar en cuenta el tema relativo a la competencia territorial, máxime si esta es improrrogable para cualquier supuesto. Abstenerse de decretar aquellas implicaría no ejercer de manera independiente la facultad que la ley le otorga a los magistrados del Poder judicial, más aun cuando en un procedimiento arbitral se discuten derechos que son de libre disposición de las partes.

Referencias bibliográficas

Amprimo Plá, N. (2013). La tutela cautelar arbitral. Ius et praxis. Revista de la facultad de Derecho (44).

Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R., & Chipana Catalán , J. (agosto de 2013). La constitución del tribunal arbitral y las medidas cautelares en el ARBITRAJE. Obtenido de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9382/9797

Derains, Y., & Schwartz, E. (2011). Una guía al reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional . Bogotá: Universidad del Rosario.

Simons Pino, A. (2002). Medidas cautelares especiales de cautela. Advocatus (7).

[*] Catedrático universitario. Colaborador permanente de “Diálogo con la Jurisprudencia” y “Gaceta Civil & Procesal Civil”.

Fuente La Ley

 

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