Las modificaciones normativas que se plantean el Congreso sobre el sistema arbitral, lejos de generar mayor transparencia, elevarían sus costos y desincentivarían la participación de árbitros. Los centros de arbitraje tienen un espacio para tomar medidas concretas y prevenir actos de corrupción.

El caso Lava Jato evidenció la susceptibilidad del arbitraje en el Perú, que actualmente es considerado como un mecanismo eficiente para resolver conflictos, alternativo al sobrecargado Poder Judicial. “Tenemos aproximadamente 600 arbitrajes con el Estado en trámite. Solo en el 2018 ingresaron 342 arbitrajes bajo la Ley de contrataciones”, indicó Silvia Rodríguez, secretaria general de arbitraje del Centro de análisis y resolución de conflictos de la PUCP. Según IDL Reporteros, entre el 2003 y el 2016, Odebrecht le habría ganado al Estado más de US$200 millones en 35 de 42 arbitrajes. Horacio Cánepa, exárbitro investigado por lavado de activos, habría fallado a favor de la empresa en 17 laudos. De acuerdo con las últimas declaraciones de Jorge Barata, Cánepa, además de contar con un pago fijo, habría cobrado un porcentaje por cada laudo favorable a la empresa brasileña.

En marzo se presentaron a la Comisión de Justicia del Congreso dos proyectos de ley que buscan fomentar la transparencia en el sistema arbitral. Uno busca incluir el delito de prevaricato para árbitros. El otro pretende modificar la Ley de arbitraje en cuanto a criterios de designación de árbitros y a la anulación de laudos. Especialistas consultados por SEMANAeconómica coinciden en que éstos no reducirán las fisuras del sistema arbitral.

¿LOS ÁRBITROS PUEDEN PREVARICAR?

El proyecto de ley presentado por la congresista Rosa Maria Bartra busca modificar el Código Penal para incluir a los árbitros en el delito de prevaricato, es decir, la emisión de una resolución contraria a ley. Ya no sólo el juez y el fiscal —como ocurre actualmente— podrían cometer este delito, sino también los árbitros. Así, si éstos emiten un laudo contrario a ley o utilizan pruebas inexistentes, podrían enfrentar hasta cinco años de prisión.

Pese a que otros países como Brasil y Paraguay ya cuentan con dicha tipificación, fuentes consultadas se muestran en contra de la propuesta. “Si se incluye el delito de prevaricato, ninguna persona seria y capacitada va a querer asumir el riesgo. Los honorarios arbitrales se incrementarían porque el árbitro podrá someterse a denuncias”, aseguró Álvaro Aguilar, secretario general de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham).

La naturaleza del prevaricato es sancionar al juez porque éste es nombrado por el Estado con un sistema de designación distinto al árbitro, cuya elección se basa en la confianza de las partes. Si se incluye este delito para los árbitros, el control del laudo finalmente lo tendrá el juez penal, porque es fácil armar un caso de prevaricato si no se está de acuerdo con el criterio del árbitro, comentó Daniel Linares, socio del estudio Linares.

MODIFICACIÓN A LA LEY DE ARBITRAJE

El congresista Jorge Meléndez, de Peruanos por el Kambio, presentó un proyecto de ley que busca prevenir actos de corrupción en los arbitrajes en los que una de las partes sea el Estado. Para esto, plantea modificar los criterios de designación de árbitros, publicidad de laudos arbitrales y causales de anulación de laudos. Así, el árbitro no podrá contar con deudas tributarias en cobranza coactiva, estar inscrito en el registro de deudores alimentarios morosos o estar en el registro de personas condenadas por delitos de terrorismo, libertad sexual o tráfico ilícito de drogas. El laudo podría ser anulado cuando no se hayan cumplido con las disposiciones anteriores.

Dichas exigencias no contribuyen con el objetivo de lograr mayor transparencia en el sistema arbitral, coinciden los abogados consultados. “La parte elige al que considera que tiene la mejor capacidad para atender un caso. Si tiene deudas con un banco o con la Sunat, es irrelevante. La norma amplía causales de anulación por motivos absurdos como tener deudas”, comenta Ezcurra.

Si los problemas se generan porque el Estado es parte, se debe apuntar a modificar la ley de contrataciones del Estado, la ley sobre APP o normas de contratos de concesión y no la Ley de arbitraje. De lo contrario, se desincentivar la participación de abogados como árbitros, explica Álvaro Aguilar, de Amcham. “Si desde la PCM se emite una directiva, se puede perfilar el tipo de árbitro que el Estado pretende designar en las controversias que participe. Así el cambio se realiza en un plazo más breve, sin generar mayor frondosidad normativa que generaría sobrerregulación”, declaró Rosa Bueno, presidenta del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), a esta revista.

¿Y QUÉ HACEN LOS CENTROS DE ARBITRAJE?

Los centros de arbitraje, junto con el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), serían los llamados a tomar acciones concretas para recuperar la confianza en el mecanismo del arbitraje.

Un sistema de arbitrajes electrónico contribuiría a generar mayor transparencia. “La solución está en brindar información. Ahora los arbitrajes son por e-mails, a tiempo real y todo se guarda en una base de datos. Las instituciones tendrían que informar al OSCE y darle acceso a esa base”, señala Mario Reggiardo, socio del estudio Payet. “Tenemos todos los laudos publicados en nuestra página web”, comenta Rodríguez, de la PUCP. Sin embargo, el OSCE todavía no puede divulgar los laudos arbitrales pues no tendría la capacidad para instalar una base de datos. SEMANAeconómica se comunicó con el OSCE pero no obtuvimos respuesta.

Además, se podría crear un registro de los árbitros que ven casos con el Estado. A ellos se les puede pedir especializaciones de contrataciones públicas, además de tener un récord sobre quejas y anulaciones de laudos, de modo que sea fácil recusarlos y haya más control, plantea Linares.  “Al ser el Estado una de las partes, se introducen elementos que tiene un matiz de interés público, donde se requieren garantías adicionales”, dice Aguilar.

En España los centros de arbitraje son corresponsables de las malas prácticas de los árbitros. Si existe un soborno y el laudo se anula, la parte que se haya visto perjudicada puede reclamar tanto frente al árbitro como frente a la institución. “Yo creo que las cortes tienen la obligación de velar no solo por la calidad de los laudos sino por la conducta de los árbitros que operan bajo su paraguas”, comenta José María Alonso, presidente del Club Español del Arbitraje. En el Perú no existe tal responsabilidad. “El centro de arbitraje no se involucra en los laudos, sólo ratifica a los árbitros haciendo una labor de secretaría, pero no tiene manera de controlar el trabajo de los árbitros”, dice Reggiardo, del estudio Payet.

Fuente Semana Económica

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