De acuerdo con la Ley N° 30424, que regula la responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas (1), las empresas pueden acceder a una atenuación o exención de responsabilidad si implementan voluntariamente un programa de cumplimiento idóneo con el fin de prevenir la comisión de delitos previstos en dicha norma (2).

Los ‘Lineamientos’ pasan, de esta manera, a complementar el desarrollo aplicativo de la Ley N° 30424 y su reglamento, y se convierten en directrices que en adelante observará la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante SMV), como órgano competente, al momento de evaluar la implementación y funcionamiento del modelo de prevención adoptado por las personas jurídicas. La importancia de estos ‘Lineamientos’ se reconducen a un particular efecto preconstitutivo otorgado por el Decreto Legislativo N° 1352, que asigna a la SMV la responsabilidad de emitir un informe técnico con calidad de pericia institucional sobre el programa de cumplimiento (3), cuando sea solicitado por un fiscal en el marco de su investigación.

Criterios

Obedeciendo a los parámetros internacionales, los ‘Lineamientos’ reconocen como un factor determinante para el diseño, implementación y desarrollo de un modelo de prevención la ‘Identificación, evaluación y mitigación de riesgos’ potenciales de infracción jurídica que supone la propia actividad empresarial. Por lo tanto, según estas directrices, para la elaboración del perfil de riesgo, la persona jurídica debe identificar los riesgos de comisión de delitos que sean inherentes a sus actividades u operaciones en cada uno de sus procesos y en la interacción entre su propio equipo al interior de la organización y entre su equipo con terceros con los que mantiene algún vínculo, así como los riesgos residuales de la comisión de delitos resultantes de las actividades u operaciones de la persona jurídica.

Otro aspecto trascendental tiene que ver con el propio encargado de la labor de prevención. Los ‘Lineamientos’ sostienen que dicho encargado debe ser designado por el máximo órgano de la persona jurídica o quien haga sus veces. Tratándose de las micro, pequeña y medianas empresas (mipymes), el rol de encargado de prevención puede ser asumido directamente por el máximo órgano de administración. En lo específico, los ‘Lineamientos’ precisan que su función principal se extienden a velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención, así como asegurar el cumplimiento de las políticas y objetivos del modelo de prevención, labor que debe estar investida de autonomía, autoridad e independencia, cumpliendo con ciertos criterios para su elección como: conocimiento de la organización, experiencia, solvencia moral, honorabilidad, solvencia económica, entre otros.

No menos importante resulta la implementación de procedimientos de denuncia. Los ‘Lineamientos’ indican que esta medida debe permitir el reporte de cualquier intento, sospecha o comisión de alguno de los delitos comprendidos en la Ley N° 30424, así como de cualquier otro acto que determine el incumplimiento o debilidad del modelo de prevención. Las denuncias deben ser formuladas mediante los canales implementados, que aseguren el respeto y protección de los derechos fundamentales del denunciante y del denunciado, y la protección de sus datos personales.

Pero no se podría albergar expectativas de la fidelidad en el cumplimiento de las medidas preventivas sin el conocimiento y la adecuada interiorización de los miembros de la empresa del modelo preventivo. Esto lo recogen los ‘Lineamientos’ estableciendo acciones en orden a difundir y capacitar periódicamente sobre el modelo de prevención, que deben versar, como mínimo, sobre las políticas, principios, objetivos, alcances y los elementos de dicho modelo. Todas estas medidas antes reseñadas deben venir de la mano de una evaluación y monitoreo continuo que asegure implementar medidas que mejoren y corrijan lo necesario para su correcto funcionamiento.

En el caso de las mipymes, rige el principio de adaptabilidad para la implementación de un modelo de prevención. En este caso, no existe obligación de incorporar en sus modelos de prevención todos los elementos mínimos señalados en los ‘Lineamientos’. Este apartado, hasta el momento, es el más desatendido, puesto que tanto el reglamento de la Ley N° 30424 y los Lineamientos de la SMV otorgan solo un marco general de implementación. Ello se debe primordialmente a que el formato de modelo de prevención para estas empresas está a cargo del Ministerio de la Producción, entidad que hasta la fecha no ha emitido el documento correspondiente.

Si bien es cierto que no existe obligación normativa para su implementación, los ‘Lineamientos’ deberían estar en la capacidad de fomentar su puesta en práctica, ya no solo por la expectativa en la atenuación o exención de la responsabilidad, sino a fin de generar una cultura de confianza, ética, integridad y de cumplimiento normativo.

(*)Magíster y doctor en Derecho por la Universidad de Bonn/Alemania. Profesor de Derecho penal en la UNMSM

Fuente El Peruano

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