La semana pasada estuvimos en una reunión con algunos colegas de temas relacionados a las Contrataciones Públicas en nuestro país, en dicha reunión uno de los temas más saltantes, fue el importante cambio que se notaba en las Resoluciones que emite el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Esto se podía notar toda vez que en el pasado se ha tenido experiencias frustrantes con los fallos del Tribunal de Contrataciones de hace algunos años, por lo impredecible de sus Resoluciones, mencionándose en esa reunión que ahora dicho colegiado – aparentemente – brindaba un reconfortante ambiente de confianza y seguridad jurídica.
Pero pareciera que nuestro sueño, igual que un cristal cuando cae al piso, terminó antes de lo que esperábamos, se nos ha informado sobre la Resolución del Tribunal Nº 2048-2013-TC-S3 de fecha 13 de Setiembre de 2013, que resuelve el recurso de apelación de dos Postores en la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 004-2013/CE/MDC Primera Convocatoria cuyo Objeto es la Adquisición de Alimentos para el Programa de Complementación Alimentaria año 2013 para la Municipalidad Distrital de Carabayllo.
Debemos mencionar, de manera previa, que es requisito para tramitar un recurso de apelación, en las Contrataciones Públicas, presentar una garantía equivalente al 3% del Valor referencial del Proceso o del ítem a impugnar, y, en caso el Recurso de Apelación se declare infundado o improcedente esta garantía es ejecutada. Esto Obliga al impugnante a tener un alto grado de certeza de que el Recurso Impugnativo será declarado Fundado o que el Tribunal declarará Nulo el Proceso por vicios insubsanables en el Proceso de selección que determinen la devolución de la Garantía mencionada.
En consecuencia es imprescindible poder contar con Resoluciones imparciales, justas, razonables y congruentes que permitan al administrado establecer una predictibilidad sobre el resultado de su apelación, otorgando seguridad jurídica en sus Procesos de Contratación con el Estado.
La Resolución del Tribunal Nº 2048-2013-TC-S3, que estamos analizando, emitida por la tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, resolvió declarar Infundado el recurso de uno de los impugnantes e improcedente el del segundo, a pesar que esta misma Sala emitió el 14 de Mayo del presente año la Resolución Nº 1033-2013-TC-S3 que declaró la Nulidad de Oficio del Proceso por Subasta Inversa porque se solicitaba la Constancia que autoriza a la empresa de saneamiento ambiental a operar como tal, mientras que el D. S. Nº 022-2001-SA establece que las empresas de saneamiento ambiental no requieren autorización para operar como tales, documento también solicitado en el Proceso materia de análisis, es decir dos opiniones diametralmente diferentes sobre una misma situación.
Adicionalmente la Segunda Sala del Tribunal emitió recientemente, el 10 de setiembre de 2013, la Resolución Nº 2022-2013-TC-S2 fallando en igual sentido declarando Nulo el Proceso porque las Bases del mismo también solicitaban copia de la Constancia que autoriza a la empresa de saneamiento ambiental a operar.
Las Bases de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 004-2013/CE/MDC solicitaban como como documentación de presentación Obligatoria:
- c) Copia del Certificado vigente de fumigación, desinfección, desinsectación y desratización, Limpieza de ambientes, realizada a la empresa procesadora de producto ofertado (fabricante), los documentos requeridos deben ser emitidos por empresas de Saneamiento Ambiental las mismas deben encontrarse autorizadas por el Ministerio de Salud por lo que deberán adjuntar la copia de la Resolución Directoral correspondiente emitido por la Dirección Ejecutiva de Salud Ambiental del Ministerio de Salud o por la Dirección Ejecutiva de Salud Ambiental de la Dirección Regional de Salud, en la que expresamente se señale que dicha empresas de Saneamiento Ambiental cumple con la reglamentación sanitaria vigente para operar como empresa de Saneamiento Ambiental; conforme lo establece el reglamento de Saneamiento Ambiental aprobado por D.S. 022-2001-SA.
Es decir el mismo documento calificado como un imposible jurídico por la Segunda Sala y, paradójicamente por la misma Tercera Sala del Tribunal que emitió La Resolución del Tribunal Nº 2048-2013-TC-S3. Esta Resolución borra de un plumazo la predictibilidad, al haber obviado un vicio insubsanable en las Bases del Proceso y vulnerado el numeral 1.15 del artículo IV Principios del Procedimiento Administrativo, contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo General.
“1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá”.
Muchos podrán indicar que:
- La Ley de Procedimiento Administrativo General es de aplicación supletoria
- El artículo 124º Establece que solo son de seguimiento obligatorio los acuerdos de sala plena.
Al respecto debemos razonar e indicar ¿No es el Tribunal de Contrataciones un Tribunal Administrativo?, no es cierto que al no haber predictibilidad de los fallos se vulneran los principios de razonabilidad, Economía, trato justo e igualitario y equidad que si están contemplados en el artículo 4º de la Ley de Contrataciones?.
En cuanto al supuesto b) eso significa que el artículo 124º es una patente de corso para que el Tribunal pueda variar las decisiones adoptadas y lo que es más grave adoptar posiciones radicalmente diferentes de una resolución a otra sin expresar los motivos del cambio y contravenir normas legales que no son de contrataciones pero que se aplican de manera directa a la prestación requerida en el proceso?
Si la respuesta del Tribunal a estas preguntas fuera sí, esto significa una destrucción sistemática al procedimiento administrativo de contratación pública que permitiría una Ley de la selva y una incertidumbre que no puede ser aceptada a nivel administrativo.
Pero allí no termina todo, según nos han informado el Viernes 13 a las 18:20 horas se publicó, de manera sorpresiva, en el SEACE el texto de la Resolución Nº 2048-2013-TC-S3 que declaró infundada su apelación. Lo que nos llama sobremanera la atención es que en el toma razón del Proceso publicado en el SEACE no se ha publicado el Decreto que declara el Expediente Listo para resolver, razón por la cual el impugnante aún tenía derecho de seguir presentando alegatos o nuevas pruebas, lo que vulnera de manera flagrante el procedimiento establecido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a través de la Directiva Nº 008-2012-OSCE/CD – “Disposiciones que regulan la emisión de decretos y resoluciones y/o acuerdos del Tribunal de Contrataciones del Estado y su notificación, así como la programación de audiencias y lectura de expedientes” el mismo que establece que la resolución que declara que un expediente se encuentra listo para resolver debe ser emitido y necesariamente notificado a las partes del procedimiento través del SEACE, previo a la emisión de la resolución final.
Esto en un proceso contencioso administrativo debería dar como resultado la Nulidad de la Resolución Nº 2048-2013-TC-S3, sin embargo implica un sobre costo para los administrados, generado por el Tribunal de Contrataciones al no respetar principios básicos de la Ley de Contrataciones y la Ley de Procedimiento Administrativo General, lo que nos fuerza una vez más a pensar sobre la idoneidad de este ente administrativo para ser instancia administrativa definitiva en la decisión de los conflictos en materia de contratación pública o si es necesario desactivar el Tribunal de Contrataciones actual y convertirlo en un Ente autónomo como otros tribunales administrativos (ejemplo el Tribunal Fiscal), no dependiente del ente regulador y que garantice una imparcialidad en la resolución de estos asuntos.
Oscar Saravia López
José Danos Rochabrun
