Con la entrada en vigencia de la Ley N.º 32069 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N.º 009-2025-EF, varios temas que parecían ya resueltos dentro de las contrataciones públicas han vuelto a generar debate. Uno de ellos es la posibilidad de que un integrante del propio consorcio participe también como subcontratista durante la ejecución del contrato.
La duda ha comenzado a aparecer con más frecuencia debido a que la antigua Directiva N.º 005-2019-OSCE/CD ya no se encuentra vigente. A partir de ello, algunos proveedores han empezado a interpretar que, al desaparecer la directiva, también habría desaparecido el criterio que impedía este tipo de subcontrataciones entre integrantes del mismo consorcio.
Sin embargo, el tema no pasa realmente por la vigencia o no de una directiva. El problema está en cómo la propia ley define la subcontratación y en la naturaleza misma del consorcio dentro de un contrato con el Estado.
La Ley 32069 señala que la subcontratación es la relación contractual entre un contratista y un tercero. Y justamente allí está el punto clave. Un integrante del consorcio no es un tercero ajeno al contrato. Es parte del contratista.
Cuando dos o más empresas forman un consorcio y presentan una oferta al Estado, todas ellas pasan a formar parte del mismo contratista frente a la Entidad. Cada integrante asume obligaciones específicas, porcentajes de participación y responsabilidad solidaria respecto de la ejecución del contrato. Por eso, pretender que uno de esos mismos integrantes aparezca luego como subcontratista genera una contradicción bastante evidente: el contratista terminaría subcontratándose a sí mismo.
Ese fue precisamente el criterio que desarrolló hace varios años el OSCE en la Opinión N.º 048-2012/DTN, criterio que luego fue reiterado en el Pronunciamiento N.º 590-2012/DSU. En dicho pronunciamiento el OSCE señaló expresamente que no resultará válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus integrantes porque éstos forman parte del contrato celebrado con la Entidad y no tienen la condición de terceros.
Es importante entender que este criterio no desaparece simplemente porque la directiva ya no esté vigente. En realidad, la directiva solo recogía una interpretación que nace directamente de la ley y de la lógica del sistema de contrataciones públicas.
Y bajo la Ley 32069 esa lógica sigue existiendo.
Incluso podría decirse que hoy cobra todavía más fuerza, porque el nuevo régimen pone mucho énfasis en la integridad, la trazabilidad y el control real de quién ejecuta las prestaciones contratadas. Permitir que un integrante del consorcio “se subcontrate” a sí mismo podría generar problemas para identificar responsabilidades, verificar la ejecución comprometida y controlar adecuadamente la estructura de la oferta presentada durante el procedimiento de selección.
Además, tanto las Bases Estándar como el Reglamento obligan a precisar claramente qué obligaciones ejecutará cada integrante del consorcio y cuál será su porcentaje de participación. Esa distribución no es un simple dato referencial; forma parte de la oferta evaluada por la Entidad y fue uno de los elementos considerados para otorgar la buena pro. Por eso, cambiar indirectamente esa estructura durante la ejecución contractual puede terminar desnaturalizando las condiciones bajo las cuales se adjudicó el contrato.
Ahora bien, existe un detalle importante que suele generar confusión. El propio OSCE, en el Pronunciamiento N.º 590-2012/DSU, también precisó que la experiencia realmente ejecutada por un proveedor podría llegar a reconocerse incluso si provenía de un subcontrato irregular, siempre que dicha ejecución se acreditara de manera fehaciente. Y probablemente allí nace parte de la interpretación equivocada que hoy tienen algunos operadores.
Pero son dos temas distintos.
Una cosa es reconocer que una empresa efectivamente ejecutó determinadas prestaciones y adquirió experiencia técnica. Otra muy distinta es afirmar que la subcontratación entre integrantes del mismo consorcio se encuentra permitida por la normativa.
La diferencia es importante porque, incluso en ese mismo pronunciamiento, el OSCE dejó abierta la posibilidad de comunicar estos casos al Tribunal de Contrataciones del Estado para la evaluación de eventuales responsabilidades o sanciones.
Por eso, aunque la antigua directiva ya no se encuentre vigente, el criterio jurídico sigue siendo esencialmente el mismo: un integrante del consorcio no puede actuar válidamente como subcontratista del propio consorcio porque no tiene la condición de tercero frente al contrato celebrado con la Entidad.
En contratación pública muchas veces cambian las directivas, los formatos o incluso los nombres de las instituciones, pero algunos criterios se mantienen porque nacen directamente de la propia ley y de la lógica del sistema. Y este parece ser uno de esos casos.
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