La Décimo Sexta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 32187, publicada el 11 de diciembre de 2024, modificó el numeral 2 del artículo 73 de la Ley General de Contrataciones Públicas, el cual había establecido que la garantía para presentar un recurso de apelación sería del 0.5% de la cuantía del procedimiento de selección o del ítem a impugnar, con un máximo de 50 UIT.
Con la nueva modificación, se restablece la garantía al 3% de la cuantía del procedimiento de selección o del ítem a impugnar, sin establecer ningún límite. Solo en el caso de las MYPEs se mantiene en 0.5%, con un tope de hasta 25 UIT.
A pesar de haber leído muchas opiniones en contra de reducir la garantía al 0.5%, argumentando que esto generaría un aumento de apelaciones maliciosas, no estoy de acuerdo con tales afirmaciones. En mi experiencia profesional, he observado que mantener una garantía alta (hasta 300 UIT en la norma vigente, es decir, S/ 1’605,000) ha servido como un mecanismo para controlar muchos procedimientos de selección.
En diversas entidades, especialmente en gobiernos regionales y locales, los comités de selección suelen utilizar cualquier justificación, muchas veces absurda, para no admitir ofertas de postores. Esto se hace con la certeza de que, en procesos con montos elevados, muchos de los postores indebidamente no admitidos no podrán reunir la garantía necesaria para apelar.
Si algunos postores logran, con gran esfuerzo, juntar la garantía y consiguen revertir la decisión de su no admisión, revocando la buena pro otorgada, los comités de selección encuentran otras formas de excluirlos. En la siguiente etapa, pueden descalificarlos o no reconocerles el puntaje correspondiente, sustentando sus decisiones en argumentos igualmente absurdos, con el fin de volver a otorgar la buena pro a su postor favorito.
En estos casos, los postores afectados nuevamente deben reunir una garantía elevada para impugnar. Sin embargo, muchas veces aún no han conseguido la devolución de la garantía anterior por parte del OSCE, lo que les obliga a hacer un esfuerzo económico doble. Incluso si logran revertir su descalificación y obtienen la buena pro en la apelación, en la etapa de perfeccionamiento del contrato pueden ser objeto de otra decisión arbitraria que declare la pérdida de la buena pro. De este modo, por tercera vez, deben reunir y presentar la garantía, sin que el OSCE haya devuelto las anteriores.
Como se puede observar, una garantía alta, en la práctica, facilita que muchos procedimientos sean manejados de forma irregular para beneficiar a determinados postores. Si la reducción de la garantía para apelar se hubiera mantenido, estos actos irregulares e incluso mafias dentro del sistema se habrían visto debilitadas, pues una garantía baja permitiría que más postores pudieran ejercer su derecho a la contradicción y apelación frente a decisiones sin sustento de los comités de selección.
Por ello, considero absurdo pensar que un postor estaría dispuesto a perder 50 UIT (S/ 267,500) solo para presentar una apelación maliciosa sin fundamento. De hecho, la reducción de la garantía era la razón detrás del aumento de las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado de seis a doce, con el fin de atender una mayor cantidad de apelaciones.
Ante este escenario, considero inadecuada la modificación realizada a la Ley General de Contrataciones Públicas y espero que se rectifique para restablecer la redacción anterior, la cual representaba un avance en la lucha contra estas prácticas irregulares y la corrupción en los procesos de selección.
Autor Abogado Peter Palomino Figueroa – Ex Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado
Fuente Licita Fácil
