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Las Compras Públicas y el Nuevo Reto de Caminar a Oscuras

Las Compras Públicas y el Nuevo Reto de Caminar a Oscuras

carlos_pintoOpinión, con motivo de las modificaciones contenidas en la nueva Ley Nro. 30225, Ley de Contrataciones del Estado – Del Valor Referencial al Valor Estimado

Citando a Kelsen[1], diremos que la norma es dinámica en el tiempo porque siempre permite recoger la realidad existente para atribuirle una consecuencia jurídica determinada. Sin embargo, dichas modificaciones o incluso la emisión de nuevas normas no puede dejar de lado un componente esencial en la técnica legislativa como es el análisis del impacto económico de las normas, en búsqueda de la eficiencia.

Con fecha 18.06.2014, el ejecutivo remitió al Congreso, el Proyecto de Ley de Contrataciones que el 11.07.2014 se ha convertido oficialmente en la Ley Nro. 30225 con su publicación en El Peruano. Dicha norma introduce diversos cambios en la materia de contrataciones públicas, entre los cuales encontramos:i) la elevación a 8UITs del monto permitido para efectuar compras sin proceso de selección; ii) la incorporación de sanciones pecuniarias a proveedores (proporcionales a su propuesta económica o al contrato); iii) la inclusión de nuevos tipos de procesos; iv) la facultad de los Comités de rechazar ofertas de postores; vi) el ocultamiento del valor referencial para la contratación de bienes y servicios, entre otros.

En palabras del titular de economía [2], la finalidad de esta norma es la de concentrar esfuerzos en la búsqueda de la eficiencia dejando de lado los formalismos; sin embargo, poseemos una justificada desconfianza para afirmar que probablemente las consecuencias de la aplicación de estas modificaciones, sean muy opuestas a las buenas intenciones que originaron su creación, y en esta ocasión, tomaremos como ejemplo un concepto básico en las compras públicas que ha sido materia de modificación: el valor referencial (ahora valor estimado).

Actualmente, el aún vigente Decreto Legislativo Nro. 1017 contempla la figura del Valor Referencial como un elemento cuya utilidad radica en evitar la distorsión del precio a través del establecimiento de límites inferiores o superiores de las ofertas, fuera de los cuales las mismas son descalificadas.  En esta línea de ideas, para determinar el valor referencial, debe efectuarse un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado en función del análisis de los niveles de comercialización del bien, servicio u obra a contratar.

Desde esta lógica, los retos aún pendientes se dirigían a encontrar el método más eficiente para la determinación de un valor referencial más acorde con la realidad; sin embargo, OSCE tardo mucho en dictar la directiva que desarrollaba el procedimiento para la elaboración del Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado, y aparentemente la actual modificación contenida en la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nro. 30225, eliminaría la posibilidad de averiguar siquiera si la Directiva Nro. 004-2013-OSCE/CD funcionaba o no (dado que solo ha tenido poca más de seis meses de vida hasta ahora).

En efecto, la moderna Ley introduce el concepto de “valor estimado” para la contratación de bienes y servicios; el mismo que se mantendría oculto a los postores para buscar una “competencia más eficiente” entre ellos en la incertidumbre del mercado

Tal como se fundamenta en la Exposición de Motivos, si bien el valor de los contratos públicos no se determina de la misma forma que en los contratos privados, no entendemos por qué razón el creador de la norma interpreta que la presencia del valor referencial impide el ahorro que genera la competencia entre postores, cuando su correcto establecimiento garantizaría un límite máximo de gasto para dicha contratación, generando una competencia entre postores por debajo de dicha cifra. Pareciera que es justamente dicho reto (el de encontrar un método para establecer correctamente el Valor Referencial) es el que se ha decidido abandonar en el sector de Economía donde no solo demoraron en la emisión de la reglamentación sino que apenas a seis meses de su entrada en vigencia, se desechan los esfuerzos dejando que el mercado compita a ciegas.

Consideramos que el valor referencial permite (sin duda) limitar de forma correcta el rango de competencia de los postores. Y esto, desde nuestro punto de vista, resulta mucho más ventajoso que el incremento del riesgo de una declaratoria de desierto por ausencia de parámetros.

Así, uno de los principales errores que advertimos en la exposición de motivos radica en suponer, por ejemplo, que resulta válida una comparación entre las Entidades Públicas y PETROPERU [3]. En lugar de dicha comparación, habría sido más útil incluir en su análisis, un factor real como es la falta de capacitación de los funcionarios públicos o la carencia de incentivos para el adecuado ejercicio de su función, así como también tomar en cuenta el alto riesgo al que se encuentran expuestos por la corrupción existente.  En efecto, el proyecto de Ley olvida que en nuestro país, sería muy romántico pensar que dicho valor referencial se va a mantener todo el tiempo oculto a los proveedores.

Un último análisis (obviado en la Exposición de Motivos) parte por presumir que los valores referenciales de los procesos NO vienen siendo bien definidos por las entidades a nivel nacional (o si lo son, esto solo puede saberse de la verificación de los precios que ofrecen); y en esa medida, no es difícil deducir tampoco que NO existe suficiente confianza en la capacidad de los funcionarios públicos (o las entidades) para que el mercado suponga (a ciegas) que ahora efectuaran un adecuado cálculo del valor estimado. La consecuencia de ello es predecible: las empresas no querrán participar en una competencia donde ni siquiera podrán saber si el valor estimado se encuentra cercano a lo mínimo razonable (o siquiera para incurrir en los costos de elaboración de propuesta) para justificar tan solo el esfuerzo de competir por la Buena Pro, siendo elevado el riesgo de una posible descalificación.

En ese sentido, resulta claro que dicho riesgo será suficiente incentivo para que los particulares dirijan sus intereses hacia una opción más sencilla (e irónicamente menos riesgosa en términos económicos) como es la de averiguar entre los funcionarios de la entidad dicho valor estimado y su estructura de costos (si fuese el caso). Esto es por tanto un llamado de alerta preventivo a las autoridades de las distintas entidades públicas para que se encuentren preparados para evitar dicha situación cuando se presente.

Para concluir, consideramos que el presente proyecto de Ley posee innovadoras propuestas, de las cuales se ha acertado en diversos aspectos como por ejemplo el reforzamiento de los sistemas de fiscalización y control, el aumento de la responsabilidad en el ejercicio de la función pública, la inclusión de los Dispute Boards para determinados conflictos, entre otros; sin embargo, somos de la opinión que no debería tratarse de importar terminología o innovaciones realizadas en países vecinos solo para justificar una modernización del sistema de compras públicas, cuando probablemente lo que se necesite (además de elevar la calidad de los funcionarios y su capacitación inmediata) sea una mejora o ajuste en el modelo existente.

Algunos aspectos como los tratados en este breve artículo, merecían un mayor análisis, y esperamos que nuestros comentarios hayan aportado positivamente hacia la reflexión de estas modificatorias, que aun admiten la posibilidad de ser corregidas o atenuadas cuando se debata el contenido del Reglamento.

Abog. Juan Carlos Pinto Escobedo

Abogado (PUCP). Especialista en Contrataciones Públicas y Arbitraje (Universidad ESAN), con Post Grado  en  Arbitraje Comercial e Inversiones por el Washington College of Law, y estudios de Maestría en Gestión Pública (PUCP). Actualmente se desempeña como consultor en contrataciones públicas y arbitraje, así como Arbitro de diversos Tribunales Ad Hoc, OSCE y la Cámara de Comercio de Huancayo.



([1]) Cfr. KELSEN, Hans. En  Teoría Pura del Derecho. Editorial Porrúa, México. Págs. 200 – 207.

([2]) En:http://www.larepublica.pe/24-06-2014/miguel-castilla-sustento-propuesta-de-ley-sobre-contrataciones-del-estado Fecha 24.06.2014

([3]) Basta con indicar que PETROPERU no solo posee un reglamento diferente, infraestructura superior, régimen de contratación más favorable y por ende mejor calidad de funcionarios, sino capacitación constantemente del mismo, lo que conlleva a estudios y análisis de precios más confiables por parte de los postores. Además de ello, debe tenerse en cuenta que su naturaleza y estatutos la hace auditable por lo que el nivel de responsabilidad de sus funcionarios es elevado. Asimismo, no resulta menos acertado mencionar que sus topes de procesos (competencia mayor, menor, contrataciones directas internacionales, etc.) ostentan cuantías que no todas las entidades públicas a nivel nacional manejan, lo cual repercute en el tipo de postores que se presentan, y el comportamiento de los mismos.

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