Uno de los temas más apasionantes y controvertidos del Derecho Administrativo consiste en los alcances del control judicial sobre la actividad administrativa. Qué duda cabe que este tema se vuelve aún más interesante cuando está en juego la potestad sancionadora de la Administración. Si a ello le añadimos la actividad contractual de la Administración (cuyas controversias se vienen ventilando en el fuero arbitral desde hace años en nuestro país), la cuestión se torna más problemática. ¿Hasta dónde puede llegar el control del juez?

Pues bien, sin afrontar estas cuestiones expresamente, la Corte Suprema ha asumido una posición en la Casación N° 15205-2016-LIMA (cuyo ponente es el juez supremo Toledo Toribio). En esta sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2019, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (conformada por los jueces supremos Wong Abad, Toledo Toribio, Yaya Zumaeta, Cartolín Pastor y Bustamante Zegarra) declara infundado el recurso de casación interpuesto por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), confirmando de esa manera la sentencia de vista.

El caso bajo comentario involucra a la compañía Hersil S.A. como demandante en un proceso contencioso administrativo contra el OSCE. La compañía presentó su demanda con el propósito de que se declare la nulidad de la Resolución N° 1800-2010-TC-S1, por medio de la cual el OSCE la sancionó con una inhabilitación temporal para contratar con el Estado, por supuestamente haber dado lugar a la resolución de un contrato suscrito con la Dirección Regional de Salud de Lima (DIRESA).

Tanto la primera como la segunda instancia en sede judicial declararon fundada la demanda, al considerar que la sanción no era correcta, pues la resolución misma del contrato era errada. La razón es que nunca se notificó la orden de compra cuyo supuesto incumplimiento justificaba la resolución. Estos pronunciamientos de primera y segunda instancia son confirmados por la Corte Suprema en la casación objeto de comentario.

Como podrá apreciar el lector, los jueces que han visto el caso han ido hasta el análisis de legalidad de la resolución del contrato, a fin de determinar que la misma era incorrecta. En buena cuenta, los jueces han terminado pronunciándose sobre la actividad contractual de la Administración.

A primera vista, la situación puede parecer inusual, considerando que la actividad contractual de la Administración en nuestro país se ventila en arbitraje. Así, no es desconocido que en la mayoría de arbitrajes, la controversia se centra precisamente en la resolución del contrato. Es precisamente ello lo que motiva el recurso de casación del OSCE, pues se alega que el juez no podría entrar a analizar la resolución del contrato, si es que esta fue “consentida” por el contratista al no haberla sometido a arbitraje. Siendo así, la pregunta que se busca responder en este caso es la siguiente: ¿puede el juez también evaluar la resolución del contrato?

La respuesta está en la casación bajo comentario y es un rotundo “sí”. La razón –no explicitada en la sentencia– es que, además de ser un asunto contractual, la resolución del contrato es también en nuestro país una conducta tipificada como infracción. En efecto, tanto la vigente Ley de Contrataciones de Estado como su predecesora tipifican como infracción el provocar la resolución del contrato mediante su incumplimiento. De esta forma, es patente la intención del legislador consistente en que el contratista que incumple (de gravedad) el contrato, no sólo pierda los derechos derivados del mismo (como consecuencia de la resolución), sino además que sea sancionado (con inhabilitación para seguir contratando con el Estado).

Ello es lo que habilita al órgano administrativo (el OSCE en este caso) a evaluar la resolución del contrato como parte del supuesto de hecho infractor. Solo así, el OSCE puede determinar si se ha incurrido en una conducta típica; es decir, si la conducta probada coincide con el tipo infractor previsto en la norma.

Siendo así, es evidente que el juez también puede analizar la resolución del contrato, pues su función de control incluye necesariamente evaluar si la Administración cumplió o no con el principio de tipicidad. Caso contrario, el control jurisdiccional sería incompleto e insuficiente.

Lo expuesto nos revela importantes criterios que, aunque no explicitados, forman parte del razonamiento de la Corte Suprema: (i) el control jurisdiccional de la potestad sancionadora implica analizar la configuración del tipo infractor, lo que en el caso de la infracción por provocar la resolución del contrato implica analizar la legalidad de la resolución; y (ii) el hecho de que el contratista no haya discutido la resolución del contrato no implica su consentimiento para efectos de la potestad sancionadora (¡no es un reconocimiento!), de manera que, si se pretende sancionarlo, se tendrá que demostrar que efectivamente su incumplimiento dio lugar a la resolución del contrato.

Sin duda alguna, es saludable que se tome en serio el control jurisdiccional de la potestad sancionadora y, mucho más aún, si ello se realiza con el propósito de salvaguardar las garantías (como la exigencia de tipicidad) que el ordenamiento jurídico le reconoce a los ciudadanos.

Por Ramón Huapaya, profesor de Derecho Administrativo Económico de la PUCP y socio de CMS Grau a cargo del equipo de Derecho Administrativo y Regulación; y Oscar Alejos, asociado del mismo estudio e integrante de dicho equipo.

Fuente de la imagen: Andina

Fuente del Artículo “Enfoque Derecho”

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