La penalidad en el ámbito de las contrataciones públicas comparte ciertas características con la penalidad convencional, enumeradas por Morón Urbina[1], tales como a) accesoriedad; b) subsidiariedad; c) condicionalidad; d) no requiere la acreditación de algún daño real. No tiene una función sancionadora, sino reparadora y existen dos tipos dentro de la contratación pública: la penalidad por mora y por otros incumplimientos, contando con características específicas, reseñadas por el referido autor, las cuales son las siguientes: unilateralidad, pues la entidad la determina, no habiendo participación alguna del contratista o de un tercero; la mora es automática, no siendo necesario que la entidad requiera el cumplimiento del contrato al contratista previamente a la aplicación; la aplicabilidad de la prestación es dentro de la vigencia del contrato hasta la liquidación; su aplicación debe ser objetiva, razonable y congruente; asimismo, su aplicación debe cumplir con el debido procedimiento.
La penalidad por mora es aplicada cuando el contratista incurre en retraso injustificado en la ejecución de prestaciones que conforman el contrato y se aplica automáticamente por cada día de atraso hasta por un máximo del 10% del monto del contrato o del ítem que debió ejecutarse, además se encuentra regulada en el artículo 162 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. A continuación, presentamos algunas Opiniones emitidas por la DTN del OSCE en las cuales esta desarrolla aspectos importantes sobre su aplicación.
OPINIÓN Nº 036-2020/DTN: La aplicación de la penalidad por mora difiere para los contratos de ejecución única y los de ejecución periódica o con entregas parciales; en este último caso, solo se calcula considerando el plazo y monto de las prestaciones individuales.
“La aplicación de la penalidad por mora dependerá de la naturaleza del contrato que sea objeto de análisis. De esta manera, en concordancia con lo señalado por esta Dirección mediante Opinión N° 103-2019/DTN, si el contrato es uno de ejecución única deberá aplicarse el monto y plazo del contrato vigente a ejecutarse; si, en cambio, se trata de un contrato de ejecución periódica o uno que, siendo de ejecución única, hubiese contemplado entregas parciales, el cálculo de la penalidad diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones individuales materia de retraso.
En los contratos de ejecución periódica, son sus correspondientes prestaciones parciales aquellas susceptibles de ser penalizadas; es decir, en caso de que se configure un retraso injustificado serán estas prestaciones parciales las “prestaciones individuales” que deben ser consideradas para realizar el cálculo del monto de la penalidad por mora.
De acuerdo con el artículo 161 del Reglamento, en ningún caso el monto de la penalidad por mora puede exceder el 10% del monto del contrato vigente”.
OPINIÓN Nº 012-2021/DTN: La entidad puede evaluar una solicitud de no aplicación de penalidades por mora con base en el sustento presentado por el contratista ejecutor de la obra y, además, en la opinión de la supervisión. Si se concluye que el retraso es justificado, el gasto por el supervisor o el inspector debe ser asumido por la entidad.
“Si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha regulado un procedimiento específico, formalidades o plazos, a fin de calificar un retraso como justificado, en el marco de una solicitud para la no aplicación de penalidades por mora, la Entidad puede basar su decisión no sólo en el sustento presentado por el contratista ejecutor de obra, sino también en la opinión de la supervisión que pudiera requerirse a ésta a ésta –en el marco del contrato de supervisión- para determinar si tal retraso resulta, o no, imputable al contratista ejecutor de obra y, en consecuencia, decidir sobre dicha solicitud. Asimismo, cabe precisar que la normativa en mención no exige que tal decisión sea comunicada al contratista mediante una “resolución”, pudiendo la Entidad emplear cualquier documento emitido por el servidor o funcionario competente, según su organización interna y/o de acuerdo a lo previsto en el contrato, mediante el cual notifique su decisión.
Cuando se configure un retraso que la Entidad considere justificado, que diera lugar a la no aplicación de la penalidad por mora al contratista –bajo los alcances del numeral 162.5 del artículo 165 del Reglamento-, el costo que genere la extensión del servicio del inspector o supervisor es asumido por la Entidad, toda vez que las obligaciones a que hace referencia el artículo 189 del Reglamento sólo recaerían en dicho contratista en la medida que el atraso incurrido en la ejecución de la obra hubiera sido imputable a éste”.
OPINIÓN Nº 047-2020/DTN: En el caso de un contrato de ejecución única con entregas parciales, a fin de aplicar la penalidad por mora, el contrato debe establecer el monto y plazo de manera indubitable.
“La penalidad por mora en la ejecución de las prestaciones debe incorporarse en todos los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, y debe ser aplicada siempre que el contratista no cumpla injustificadamente con las prestaciones a su cargo en el plazo previsto en el contrato.
El cálculo del monto de la penalidad por mora dependerá de los elementos “monto” y “plazo” del contrato, cuyos valores, a su vez, dependerán de la naturaleza del contrato que sea objeto de análisis. Si se trata de un contrato de ejecución única, deberá aplicarse respecto del monto y plazo del contrato vigente a ejecutarse; si, en cambio, se trata de un contrato de ejecución periódica o uno que, siendo de ejecución única, hubiese contemplado entregas parciales, el cálculo de la penalidad diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones individuales materia de retraso.
Con la finalidad de aplicar la penalidad por mora a las “prestaciones individuales” materia de retraso, el “monto” y el “plazo” de las prestaciones parciales del contrato de ejecución periódica –o, de ser el caso, de las entregas parciales del contrato de ejecución única- deberán estar contemplados en el contrato o deberán poder definirse indubitablemente a partir de él”.
OPINIÓN Nº 198-2019/DTN: En el caso de existir observaciones a las entregas parciales, la entidad debe otorgar un plazo al contratista para subsanarlas. En caso de no ocurrir dicha subsanación, la entidad podrá aplicar la penalidad por mora.
“En el marco de los contratos regulados por lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente, cuando la Entidad formule observaciones a las entregas parciales (prestación individual) debe otorgarle el plazo que corresponde para subsanar dichas observaciones, conforme a lo previsto en el artículo 168 del Reglamento. De no subsanarse las observaciones en el plazo otorgado, la Entidad deberá aplicar la penalidad por mora correspondiente.
El numeral 168.5., del artículo 168 del reglamento ha señalado que, respecto del retraso en la subsanación de las observaciones formuladas por la entidad en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, se aplica la penalidad por mora desde el vencimiento del plazo para subsanar las observaciones formuladas por el funcionario competente para emitir la conformidad.
El artículo 163 del reglamento habilita a la entidad a consignar en los documentos del procedimiento de selección penalidades distintas a la mora, desarrollada en el artículo 162”.
[1] Juan Carlos Morón Urbina. (2016) La Contratación Estatal. Editorial Gaceta Jurídica. p. 584
Fuente La Ley
