La normativa de compras públicas contempla supuestos de excepción al principio de libre competencia las cuales denomina contrataciones directas; sin embargo, lo escueto de sus disposiciones, sobre todo en el caso de en el supuesto de la situación de emergencia (2) ante un grave peligro, da lugar a la revisión de aquellos parámetros a considerar a fin de la adopción de decisiones que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tanto en la inmediatez de la atención así como en la determinación del requerimiento, resulte indispensable para la prevención de aquél evento que dio lugar a dicha situación. Análisis realizado a propósito de lo resuelto por la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 23-2016.
Imagine que hay una alerta de inundación, y usted se entera por los medios de comunicación del Estado que su comunidad tiene un día de plazo máximo para poder evacuar. Usted acaba de recibir una herencia de doscientos mil soles. ¿Qué hace?, ¿Compra el carro que deseaba para evacuar?, ¿Compra una camioneta para que todos sus vecinos evacuen con usted?, ¿Busca contratar algún tipo de movilidad para evacuar?, ¿Qué haría?
Las Entidades Públicas pueden verse inmersas en decisiones similares, dado que podrían enterarse de eventos naturales próximos a ocurrir y, cuya concreción, de no tomarse medidas preventivas, podrían traer consecuencias que afectarían la vida, la salud o la integridad de sus pobladores.
Más allá de la posibilidad de si estos eventos naturales son claramente identificables o previsibles, toda vez que muchos de ellos poseen carácter cíclico (las heladas o el friaje, por ejemplo), lo cierto es que ante la inminencia de un evento como el descrito, las Entidades deben de actuar proporcionando, en el marco de sus competencias, aquellos bienes, servicios u obras que sean capaces de salvaguardar de la forma más inmediata posible el bienestar de su población.
Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado no ha sido ajena a esta realidad, por el contrario, históricamente ha contemplado la figura de las compras que se realicen bajo el supuesto de una “Situación de Emergencia”. Es así, que esta norma ha entendido como situación de emergencia aquella en la cual las Entidades Públicas tengan que actuar de manera inmediata a causa de i) acontecimientos catastróficos, ii) situaciones que supongan grave peligro, o iii) situaciones que afecten la defensa nacional.
Dado que la ocurrencia de los supuestos ii) y iii) se encuentran claros o, son al menos tangibles cuando ocurren, el supuesto indicado en el numeral ii) advierte un concepto de carácter jurídico que amerita ser llenado de contenido a fin de que pueda desplegar sus efectos. Sobre el particular, la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia se ha preguntado ¿Quién determina cuando se está dentro de una situación de grave peligro?
Ante dicha interrogante, el colegiado determinó que “dependiendo del riesgo que se busque determinar, el proceso de investigación científico estará a cargo de instituciones especializadas como son el Instituto Geofísico del Perú, el Instituto Geológico Minero (INGEMET), el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (SENAMHI), entre otros.” Asimismo, la Sala Permanente señala que “(…) ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere esta, y dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar científicamente si es o no en efecto un peligro grave”. Sobre el particular agrega que “la determinación del concepto de peligro grave a efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un proceso entre instituciones especializadas en la materia –SINAGERD, entre otras (…)”.
Ahora bien, la Sala Permanente no precisa a qué se refiere cuando alude a que la determinación del grave peligro debe recorrer un proceso en las instituciones especializadas que, además, necesariamente, tendría que ameritar, entendemos, de lo señalado por la Sala, el pronunciamiento del SINAGERD. A pesar de la escaza exposición de las razones que fundamentarían esta afirmación, la Sala determina que “El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (SENAMHI), es la institución encargada de determinar el riesgo –nivel- de desastre generado por lluvias”. Afirmación de la cual se deduciría que es necesario el pronunciamiento oficial de esta Entidad estatal a efectos de invocar una situación de grave peligro en el caso de lluvias. Siendo además que estando el grave peligro asociado al riesgo de que ocurra un fenómeno natural, se desprende que con su identificación lo que se busca es prevenir las consecuencias que dicho evento puede acarrear, por lo que las medidas que seguirían a la determinación de la existencia de un grave peligro apuntarían a aquellas que posean un carácter preventivo.
Sobre el particular, parece acertado que se considere vital la existencia de la opinión de un ente especializado en la materia a efectos de contar con un pronunciamiento técnico de carácter oficial que advierta la presencia de un grave peligro, ya que este supuesto alude a un evento cuya presencia resultaría inminente, y por tanto, probable de ocurrir. Es de destacar, que sin tener al menos este indicio técnico científico, estaríamos en el ámbito de la especulación y, quizás, dando lugar a decisiones de carácter arbitrario que podrían afectar seriamente la competencia en el mercado de las compras estatales, con el consecuente riesgo a generar un espacio a actos que afecten la integridad en el manejo de los recursos públicos.
Pero, es suficiente que alguna de estas instituciones especializadas afirme que hay un grave peligro de que ocurra un fenómeno natural a efectos de que las Entidades Públicas adquieran aquellos bienes, servicios u obras que consideren convenientes, o será necesario que para adoptar dicha decisión se siga algún parámetro que pueda medir la razonabilidad entre el fenómeno que pudiera ocurrir (grave peligro) y la compra que atenderá la necesidad generada por dicha posibilidad.
Nos explicamos mejor. Volviendo al ejemplo de la inundación, ¿le resultaría razonable en un contexto de inminente inundación gastar el dinero que recibió de herencia adquiriendo un auto o camioneta nuevos para evacuar? o ¿le resultaría más apropiado alquilar un medio de transporte para movilizarse fuera del lugar de la inundación o recurrir a sus familiares a fin de obtener la ayuda necesaria para poder salir prontamente?, entre otras opciones de similar proporción que pudiera evaluar en dicha situación.
Cabe destacar, sin lugar a dudas, que las decisiones de compra de las Entidades no deben de dejar de lado la razonabilidad que se desprende de las opciones que se detallan en el párrafo precedente, debiendo entenderse como razonabilidad a aquella proporción de medios a fines que nos permite advertir una relación causal entre la necesidad y la consecución del satisfactor de la misma.
Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado si bien prevé la posibilidad de realizar compras bajo la figura de “Situación de Emergencia”, es de destacar que esta no solo requiere a las Entidades Públicas que identifiquen y justifiquen que se encuentran en una situación de grave peligro sino que además, la citada norma señala que “En dichas situaciones, la Entidad debe contratar de manera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios (…) para prevenir los efectos del evento próximo (…)”
Ante dicha precisión de la norma, debemos preguntarnos ¿a qué se refiere cuando señala que se debe contratar de manera inmediata? Será ¿formalizar el documento en el cual algún proveedor se compromete a terminar su prestación en determinado plazo? o ¿individualizar del universo de potenciales proveedores a aquél que atenderá la necesidad?
Consideramos que ninguna de la opciones presentadas es compatible con la norma de compras, toda vez que si se admite que individualizar al proveedor es una medida inmediata ello nos podría llevar a aceptar que bastaría con señalar que será el proveedor “X” el que proporcionará los bienes, los servicios o las obras, a fin de dar por atendida la necesidad generada por la situación identificada como grave peligro, cuando lo que se busca con este tipo de compras es satisfacer una necesidad apremiante, que no puede esperar seguir un proceso de selección ni las formalidades que esta involucra a efectos de obtener (en físico) al satisfactor, es decir, a aquella prestación que atenderá sin mayor dilación la necesidad generada al advertirse un grave peligro.
No admitir o desconocer esta evaluación nos podría llevar a señalar que a fin de atender una emergencia por grave peligro de lluvias, se contrate, por ejemplo, la ejecución del Hospital Nivel I que la comunidad estuvo esperando por décadas, y cuyo plazo de ejecución asciende a seiscientos cincuenta (650) días. Si bien determinar al proveedor podría ser rápido para la Entidad, lo cierto es que su mera individualización, con la adjudicación de la prestación, no resultaría ser un satisfactor que pueda atender la necesidad generada por el grave peligro detectado, dado que el plazo señalado advertiría que, en exceso, se rebasaría el momento de la prevención que amerita un evento calificado como de grave peligro. De ahí, que en el ejemplo, no se advierta la relación causal entre el grave peligro (posible presencia de lluvias) y la contratación realizada (ejecución de Hospital).
Asimismo, la normativa de contratación pública demanda también que ante situaciones de emergencia se contrate lo estrictamente necesario, aspecto que apunta a que en estos contextos las Entidades se concentren en la atención del evento que justifica la emergencia, adoptando las medidas que resulten rápidas y acordes con la necesidad, es decir, que el satisfactor apunte a una compra de carácter paliativo que permita contener, a la brevedad, las consecuencias del evento próximo a ocurrir.
Como puede apreciarse, las contrataciones realizadas por “Situación de emergencia” proceden cuando existe una situación de grave peligro; sin embargo, la normativa de la materia exige a las Entidades a que, en dichas coyunturas, se evalúe que la compra que se genere atiendan a criterios de inmediatez y de lo estrictamente necesario, que permitan evidenciar la razonabilidad en la relación causal que debe existir entre la necesidad y el satisfactor.
A propósito de lo hasta aquí expuesto, debemos indicar que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema parece haberse olvidado relacionar el evento generador de una situación de emergencia, en ese caso, grave peligro, con la razonabilidad de las compras que a raíz de una inminente presencia de lluvias se generaron.
Así, la mencionada Sala declaró fundado el recurso de casación N° 23-2016, toda vez que para el colegiado “(…) queda claro que el grave peligro sí era real, conforme lo venían sosteniendo los informes técnicos pertinentes (…)”, sin embargo, la Sala no se pregunta si ante las alertas de los organismos técnicos especializados (SENAMHI u otros) las Entidades que podrían verse aludidas por estas no tendrían que analizar si producto del grave peligro identificado, resultaba razonable (bajo los criterios de inmediatez y estrictamente necesario) llevar a cabo determinadas compras.
Bajo el criterio cuestión, para la Sala bastaría que un Entidad advierta que un organismo técnico alerte de un grave peligro para que proceda a realizar las compras, dejando de lado el nexo que debe de existir entre este hecho generador y lo que se adquiere.
En ese sentido, para la Corte Suprema basta con poseer la opinión de un organismo técnico para que las Entidades, en una suerte de carta abierta, puedan comprar sin proceso, en una elección directa, todo aquello que considere conveniente, sin que para ello se exija algún criterio técnico a fin de determinar el requerimiento de la Entidad. De esta manera, volviendo al ejemplo con el que iniciamos este artículo, a fin de evacuar podría gastarse, si así lo desea la Entidad, toda el dinero recibido en comprar un auto de lujo para evacuar. Criterio que además, resulta un riesgo para la adecuada ejecución del gasto público, la transparencia y la rendición de cuentas sobre el mismo.
[1] Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha desempeñado en OSCE como Directora de Gestión de Riesgos (2017), Subdirectora de Identificación de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos (2016) y Subdirectora de Supervisión y Monitoreo (2014-2016). Ex asesora en contratación pública del Ministerio de Producción. Actualmente se desempeña como Directora de la Unidad de Abastecimiento del Programa Nacional de Infraestructura Educativa (PRONIED). Máster en Contratación Pública Orientada a Resultados por la Université Laval. Estudios de Maestría en Ciencia Política y Gobierno con mención en Políticas Públicas y Gestión Pública en la PUCP. Egresada del Programa de Gobernabilidad y Gerencia Política en la Escuela de Gobierno de la PUCP. Capacitador certificado por OSCE y docente en Universidades y Entidades del sector público.
[2] Palabras clave: situación de emergencia, grave peligro, inmediatez, estrictamente necesario, de manera inmediata, contratación directa.
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