Una nueva ley que regularía las contrataciones con el Estado viene siendo impulsado por el Ministerio de Economía y Finanzas: la nueva Ley General de Cadena de Abastecimiento Público. Esta entidad ha publicado el anteproyecto con la finalidad de que sea objeto a un proceso de análisis y crítica por parte de la población general. En este marco, los principales aportes del documento publicado por el MEF fueron objeto de análisis por el staff de GESTIÓN PÚBLICA & CONTROL, que presentó un informe sobre el anteproyecto con la finalidad de contribuir al debate de la nueva ley, el cual presentamos aquí.
El Perú es uno de los países de la región en donde el sistema de abastecimientos es responsable de la ejecución de casi el 50% del presupuesto público -9% del PBI, como lo reconoce la propia iniciativa legislativa-, lo que representa uno de los porcentajes más altos en la región, superando a países como Brasil, Chile y México, donde la contratación pública no supera el 30% del gasto total del Estado (OCDE: 2017. p. 27). En ese sentido, desde la perspectiva del gasto público, la forma y manera en que se gestionan las compras públicas es -y debe ser- un asunto de la mayor importancia, más aún en las actuales circunstancias del país.
Con ese contexto, el MEF viene desarrollando una nueva norma para regular las contrataciones en nuestro país: el anteproyecto de la nueva Ley General de Cadena de Abastecimiento Público, eventual norma que tiene por finalidad reemplazar a la vigente Ley de Contrataciones del Estado. Dentro de las novedades que podemos encontrar, se tiene la creación del El Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP), que reemplazaría al OSCE, por ejemplo. En el marco de un proceso de optimización, este Ministerio ha puesto a disposición del público en general para recibir propuestas de mejora.
Por la naturaleza de la norma, los principales aportes del documento publicado por el MEF fueron objeto de análisis por el staff de GESTIÓN PÚBLICA & CONTROL, que presentó un informe sobre el anteproyecto con la finalidad de contribuir al debate de la nueva Ley General de Cadena de Abastecimiento Público.
Múltiples puntos fueron tratados, por lo que presentamos los principales comentarios y recomendaciones por el staff de GESTIÓN PÚBLICA & CONTROL
- SOBRE LOS ASPECTOS GENERALES DEL ANTEPROYECTO
El anteproyecto busca abarcar todo el sistema de abastecimientos, pero su contenido es bastante genérico, dejando muchos aspectos al reglamento y a normas de inferior jerarquía, por lo que habrá que esperar las normas de desarrollo, para conocer realmente la opción de la Administración en esta materia.
Dada la situación crítica de la economía y la drástica caída de la inversión pública, se hubiese esperado en esta iniciativa algunos planteamientos para generar mecanismos de contratación más eficaces que permitan acelerarlos, sin perder la rigurosidad de elementos para la transparencia, competitividad, innovación y eliminar la corrupción en las compras públicas. No se aprecia en la iniciativa medidas innovadoras, sino una regulación general que no se diferencia de la actual, más allá de extender el concepto del anteproyecto hacia el enfoque de abastecimientos y no solo contrataciones.
Sería de trascendental importancia regular la articulación de políticas de abastecimientos estableciendo la necesidad de identificar las brechas existentes en los gobiernos subnacionales y desarrollar estrategias para eliminarlas. La norma parte de considerar que existe una igualdad en el funcionamiento del Estado lo que es un gran error.
Es necesario que se establezca la necesidad de una mayor inteligencia de análisis de mercado y que se desarrolle un sistema de precios unitarios para evitar la actual dispersión que puede generar los problemas de sobreprecios que existe. Si bien el OSCE tiene un órgano a cargo de esto, no ha dado mayores resultados conocidos, siendo necesario que la norma enfatice el rol regulador del OSCAP para la producción de insumos que permita ahorros. Sería importante hablar de una función de elaboración de la central de inteligencia de precios y la estandarización de los catálogos de bienes que usan de forma distinta diversas agencias como Perú Compras (Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras -CUBSO), las Fuerzas Armadas (Catálogos de la OTAN o de Naciones Unidas); el FONAFE (Catálogos SAP). El Estado debe utilizar un único sistema de catalogación, para que se verifique la operación desde que se planifica hasta que se ejecutan los contratos y se usa el bien o servicio adquirido.
- SOBRE LA FUNCION REGULADORA DEL NUEVO OSCAP
No creemos que debe ser materia de funciones del nuevo organismo que reemplazará al OSCE la capacitación de funcionarios para lo cual se consigna como gran innovación la creación de la nueva Escuela Nacional de Abastecimiento Público. El OSCAP será un órgano regulador y supervisor, además de administrador de la plataforma del SEACE, siendo de nuestra opinión que debiera mantenerse como certificador de capacidades de los OEC, pero no debe ser un órgano capacitador, no solo porque ello excede sus funciones naturales, sino porque duplica funciones con la Escuela Nacional de Administración Pública de SERVIR.
III. SOBRE LA GESTIÓN DE RIESGOS Y SUPUESTOS NO SUJETOS A LAS REGLAS DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL
El nuevo enfoque sobre gestión de riesgos que plantea la ley es positivo, pero se requiere para ello el compromiso de las instituciones del Estado y de la propia OSCE, siendo lamentable que desde hace algún tiempo se haya obviado la temática de riesgos pese a las altas contingencias en materia de contrataciones, recordando que la propia OSCE cuenta con una Dirección de Gestión de Riesgos que no ha mostrado resultados. Llegamos tarde a esta dinámica que existe en Colombia desde el año 2007 (Ley 1150). Debe plantearse sobre el particular también un programa de incentivos por parte del MEF.
Preocupa lo dispuesto en el artículo 64 del anteproyecto que señala que las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a quince Unidades Impositivas Tributarias (UIT), no están sujetos a licitación o concurso ni a las reglas de ejecución contractual. En la práctica eleva las llamadas órdenes de servicio que en la actualidad conforme al TUO ascienden a un máximo de ocho UIT.
- SOBRE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y LA CORTE SUPREMA
El anteproyecto insiste en conformar el Tribunal de Contrataciones del Estado con abogados que son sometidos a concurso público cada tres años, ahora subiendo la edad para acceder a estas posiciones. Esto significa que seguimos integrando tribunales administrativos temporales y si bien muchos prestan servicios con profesionalismo y ética, hemos tenido casos difíciles en donde se ha expuesto el problema de la puerta giratoria y conflictos de interés. En general consideramos desde Gestión Pública & Control, que el país necesita un servicio civil y la formación de tribunales administrativos que no sean constituidos por funcionarios de paso, sino por personas con vocación de permanencia y servicio público, más aún en temas tan sensibles e importantes como las compras públicas.
La propuesta no valora un aspecto que se está debatiendo actualmente en el Congreso de la República (proyecto de ley N° 04522/2018-PJ), a propósito de la sobre carga de casos que viene afectando fuertemente a la Corte Suprema de Justicia, pues la impugnación de resoluciones del Tribunal de Contrataciones serán de conocimiento de las Salas Superiores, lo que implica que la Corte Suprema conocería en apelación y casación, congestionando más el alto tribunal de justicia que en la actualidad recibe más de 40 mil casos al año.
- OCHO PUNTOS PRIORITARIOS SOBRE LA SUPERVISIÓN, VIGILANCIA Y TRANSPARENCIA EN LA NUEVA LEY
Es necesario que el anteproyecto enfatice firmemente la necesidad de robustecer y expandir los mecanismos de compras corporativas y compras electrónicas, que comprobadamente reducen la corrupción y permiten ahorros al Estado. En ello incorporar un programa de incentivos fiscales desde el MEF, para aquellas entidades que realicen de forma eficaz contrataciones públicas y estos mecanismos de uso de economías de escala.
El anteproyecto debiera adelantar la creación de mecanismos alternativos de supervisión de las obras, cuyos procesos de contratación no debieran estar a cargo de la misma entidad que otorgó la buena pro de la obra a realizarse y generar mecanismos de monitoreo de la propia entidad, así como de entidades externas además de la Contraloría General de la República.
Es importante incorporar alguna disposición sobre intervención de obras en casos de corrupción o malos manejos de las contrataciones o incluso cuando se identifique falta de capacidades de los OEC. También alguna fórmula para atender las más de 800 obras abandonadas en el país y que debiera ser considerada en disposiciones finales, dado que el D.U. N° 008-2019, sobre medidas extraordinarias para la reactivación de obras públicas paralizadas, está absolutamente desfasado y no sirve en la actual coyuntura.
Un aspecto que debiera evaluarse es exigir a las empresas que quieran contratar con el Estado, que acrediten la existencia de un programa de integridad o Compliance, en concordancia con la normatividad sobre la responsabilidad de las personas jurídicas (Ley N° 30424 y su modificatoria el Decreto Legislativo N° 1352). Argentina hace poco ha integrado esta exigencia (Ley N° 27401), y existe desde hace algún tiempo en los países de la OCDE.
Sería recomendable promover la creación del Registro de Cumplimiento de Proveedores, conformado por aquellas empresas que tienen certificaciones de integridad (ISO 37001) o que vienen cumpliendo con sus deberes ambientales, laborales, tributarios y que no han sido sancionados por el OSCE. En Holanda se trabaja sobre el historial satisfactorio de integridad de empresas, certificándose a los contratistas que no tienen objeciones. Sobre el particular, puede ser interesante que el anteproyecto delimite la posibilidad de trabajar con los futuros proveedores y sus antecedentes, reuniendo información y trabajando para producir Listas Blancas, que podrían redituar en puntajes en los procesos de contratación.
Sería interesante que en casos de contrataciones complejas o de alto costo, se pueda introducir una vigilancia especial efectiva, lo que implica supervisar la labor de los OEC, no solo por la CGR, sino por la propia entidad, dando contenido a la responsabilidad que tiene el titular del pliego, lo que debe formar parte de la estrategia de control interno de la entidad. De igual modo, desarrollar instancias de revisión más efectiva de las compras directas, como sucede en Irlanda en donde existe el Comité de Contratos Públicos que revisa externamente los contratos por adjudicación directa o Corea del Sur donde existen los Comités de Revisión de Procesos.
Se deja extrañar en la propuesta de anteproyecto la instauración de un mecanismo de denuncias y protección de denunciantes de casos que afecten las contrataciones públicas.
Aunque se imputa a los abogados la corrupción, no tenemos en cuenta que la corrupción en contratación de obras tiene un sector profesional que debería comenzar a ser visto con más énfasis: los ingenieros. La norma debería plantear algo sobre el particular para trabajar elementos de integridad profesional con los Colegios de Ingenieros.
Fuente La Ley
