1.- El arbitraje que es la forma más antigua de solucionar los conflictos, con la creación de los sistemas jurisdiccionales (Poder Judicial), se situó en la contratación privada comercial y principalmente en la contratación internacional.
Como nota histórica, podemos recordar que, en el Perú, el primer arbitraje fue efectuado por Don Gaspar de Espinoza, socio de los Conquistadores, que preocupado por las desavenencias de Francisco Pizarro y Diego de Almagro sobre la posesión de la ciudad de Cuzco, resuelve arbitrar el conflicto y repartir las posesiones, decisión que como sabemos fue posteriormente incumplida. Lo relata Rafael Barón, en la biografía de Pizarro (El Poder y la Gloria).
Lo que históricamente es indiscutible, es que Perú adoptó el sistema arbitral, al suspender su trabajo el Poder Judicial durante la ocupación del Ejército Chileno en la llamada guerra del Salitre. Lo explica detalladamente el Doctor Bruno Polack (El Último Virrey del Perú).
2.- En la actualidad, con la expedición de la primera Ley de Contrataciones del Estado, Ley 26850 (1997), se dispuso que los conflictos en la contratación estatal serían resueltos mediante arbitraje.
La recomendación vino de la Asesoría del Banco Mundial, era la década de los 90 y la situación económica del país era muy difícil (al parecer, un hecho similar ocurre en la actualidad cuando en Argentina el nuevo Gobierno está proponiendo una ley similar a la peruana), fue un acierto, los conflictos del Estado con los Contratistas eran interminables en el Poder Judicial, solo que su aplicación debió ser gradual, primero el Gobierno Central y posteriormente, cuando los Gobiernos Regionales y Locales contaran con personal calificado e implementadas sus asesorías legales.
Lo que sucedió es que la Ley estaba vigente y había Gobiernos Regionales y Locales sin información legal actualizada. Había ocurrido algo frecuente en el país, se legisla sin conocer las notorias diferencias de cada región.
3.- Los conflictos contractuales del Gobierno Central fueron resueltos mediante arbitraje sin mayores problemas, aproximadamente los cinco primeros años de vigencia de la Ley, se cumplía con el objeto de justicia pronta e imparcial, sin embargo en el tiempo, como suele suceder en el Perú, legisladores ignorantes del prejuicio que causan, en ese afán de autoría de leyes y teniendo como presunción la corrupción del funcionario, han venido modificando continuamente la norma de Contrataciones (se han dictado cinco leyes y numerosos reglamentos) haciéndola cada vez más complicada, por ejemplo, se suprimió varias controversias sujetas al arbitraje así como se redujo la aplicación del arbitraje Ad Hoc al otorgarle una cuantía reducida, esto en beneficio de los Centros de Arbitraje.
Ahora, los Centros de Arbitraje están abarrotados de expedientes y su tramitación es lenta e intemporal, además se dan el lujo de inscribir y suprimir Árbitros en sus Registros, sin expresión de causa. Han aparecido diversos Centros de Arbitraje cuyas bondades, en algunos casos, se difunden como productos comerciales.
Lo que con seguridad el legislador ignoró es que los arbitrajes y árbitros más cuestionados y denunciados judicialmente fueron tramitados en los Centros de Arbitraje ‘’prestigiados’’, con sus árbitros registrados (caso Odebrecht).
El arbitraje Ad Hoc funcionaba como una alternativa al arbitraje Administrado y permitía evaluar el desempeño de ambos, el supuesto control de los arbitrajes del Estado solo reside en OSCE, Institución que también administra arbitraje con los mismos o peores problemas de los Centros de Arbitraje, por su falta de presupuesto y la rotación continua de personal y autoridades, por ello debería suprimirse esa administración y avocarse al control estadístico que lleve a determinar la causa de los arbitrajes que es sinónimo de conflicto, así como supervisar los Centros de Arbitraje en lo que se refiere al Registro de Árbitros, Secretariado, honorarios, nombramiento de árbitros, tiempo de Resolución del Arbitraje e impugnaciones judiciales (por ejemplo, en España el 70% de los Recursos de Nulidad son desestimados según publicación oficial recogida por el Estudio Gonzales Soria – Árbitros) y sobre todo difundir la información con prioridad a las diversas Entidades Públicas para su corrección, si fuera el caso, igualmente debe ser obligación la publicidad de los Laudos y sus autores, la publicidad es el mejor control que el Estado puede ejercer, hay que tener presente que la Cámara de Comercio de Santiago de Chile hace muchos años publica todos sus Laudos y autores cuyo arbitraje administró.
4.- La designación de árbitros del Estado no puede estar basada en pruebas o formularios de tipo universitario, esto ha fomentado academias y especialistas de pruebas, no interesa tanto que Maestrías o Doctorados tiene el árbitro, lamentablemente su acreditación generalmente no significa autoría, la evaluación debe dirigirse a su experiencia la que se evidencia en sus publicaciones, examen de sus laudos y entrevista personal y no virtual, claro, también debe ser posible la invitación a expertos a participar de sus registros si fuera pertinente.
5.- Respecto a las estadísticas, un artículo interesante publicado en la Revista Semana Económica por Franco Saito (Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas) demuestra como el Perú viene perdiendo significativamente los arbitrajes en casos de Asociaciones P.P. habiéndose elevado ostentosamente sus costos, lo que debió ser detectado y corregido oportunamente por el OSCE.
Finalmente, el arbitraje en la contratación estatal es ya una institución formalmente establecida cuyos beneficios de imparcialidad y prontitud deben ser rescatados para beneficio de la justicia del país.
Augusto Millones Santa Gadea
Fuente Diario Expreso
